Grijs gebied tussen subsidie en opdracht

De huidige stand van het aanbestedingsrecht geeft wel aanknopingspunten, maar zwart-wit is het onderscheid niet. Hoog tijd dus om het grijze gebied eens onder de loep te nemen. Op de PIANOo-lunchbijeenkomst in Blerick gaat Jochem Berns, aanbestedingsjurist bij adviesbureau Corvers, in op het onderscheid tussen subsidie en opdracht. In de Europese aanbestedingsrichtlijn en de Algemene Wet Bestuursrecht staan de begrippen opdracht en subsidie omschreven, maar niet op een eenduidige manier. Een overheidsorganisatie moet bij de keuze hoe ze overheidsgeld inzet om beleidsdoelstellingen te realiseren een goede afweging maken tussen opdracht of subsidie. De keuze voor het een of het ander heeft gevolgen voor de regelgeving die dan toegepast moet worden.

Criteria niet eenduidig

Waarom is het toch zo moeilijk die grens te trekken? De criteria waarmee je het onderscheid kunt maken, zijn niet eenduidig, meent Berns. Eén is er wel die eruit springt. Als de overheid een marktconforme betaling doet voor een door de leverancier geleverde presentatie, dan is onmiskenbaar sprake van een opdrachtverlening. Al naar gelang het bedrag dat er mee gemoeid is, moet er dan een vorm van (Europese) concurrentiestelling plaatsvinden.

Andere criteria zijn niet zo zwart-wit. Als een gevraagde dienst of werk ten goede komt aan de eigen organisatie, dan is meestal sprake van een overheidsopdracht. Is het algemeen belang erbij gediend, dan ligt een subsidie meer voor de hand. Ook de vraag bij wie het initiatief ligt, bij de opdrachtgever of de subsidieaanvrager, kan van invloed zijn op de keuze. Een beetje meer van het een of het ander zorgt ervoor dat het onderscheid niet zo eenvoudig hard te maken is.

Overzicht aanknopingspunten (pdf)

Subsidie en Wmo: de vragen blijven

Het grijze gebied manifesteert zich ook bij de aanbesteding van huishoudelijke zorg in het kader van de Wmo. Artikel 10 van de Wmo biedt mogelijkheden om een subsidie-constructie te bedenken. Dan zou dienstverlening zoals indicatiestelling en misschien ook huishoudelijke zorg, zijn vrijgesteld van een aanbestedingsplicht. Of dat kan hangt ervan af hoe de gemeente een dergelijke subsidierelatie inkleedt. En zelfs dan zullen vragen blijven bestaan over welk algemeen belang nu eigenlijk wordt gediend.

'Overheden moeten wel weten dat het ontwijken van de (Europese) aanbestedingsrichtlijn niet betekent dat een opdracht één op één kan worden gegund aan een partij naar keuze. Ook andere bepalingen blijven van toepassing, zoals de regels inzake staatssteun en de zogenaamde vier vrijheden. Met het oog op de toepassing van deze zeer complexe leerstukken, is de Europese de regelgeving op het gebied van overheidsopdrachten zo gek nog niet', meent Berns.

Grensoverschrijdend belang

Ook als het om overheidsopdrachten en de Wmo gaat, zijn er nog belangrijke hindernissen te nemen. Gemeenten hebben onlangs een brief ontvangen van de rijksoverheid waarin de Europese Commissie een poging waagt om Wmo-dienstverlening te kwalificeren als zogenaamde 2A- of 2B-dienst. Volgens Berns wordt er naast de merkwaardige opsomming van dienstverlening zoals 'afvalinzameling' en 'persdiensten' nergens in de brief duidelijk gemaakt of de Europese Commissie nu eigenlijk van mening is of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit is jammer, vindt hij. 'Het gevolg is namelijk dat het onderscheid tussen een subsidie en een overheidsopdracht juridisch gezien weinig meerwaarde meer heeft. De overheid mag bij 2B-diensten als er geen sprake is van een grensoverschrijdend belang immers met een partij naar keuze onderhandelen.'

Oud papier

Een casus over het inzamelen van oud papier levert ten slotte ook stof op voor discussie tijdens deze lunchbijeenkomst. Een gemeente subsidieert een sportvereniging om oud papier in te zamelen waarmee het (algemeen) belang van afvalscheiding wordt gediend. Aan de andere kant levert dit een afvalverwerkingsbedrijf een product op waar ze geld mee kunnen verdienen. In sneltreinvaart komen vragen aan bod die de keuze tussen subsidie of opdracht kunnen beïnvloeden. Is er sprake van een professionele sportvereniging? Heeft de overheid eigenlijk wel een formele wettelijke taak bij het inzamelen van afval op grond van de Wet Milieubeheer? Sommige deelnemers vertellen dat zij uitstekende resultaten hebben behaald met het sluiten van een dienstenconcessie voor oud papier. De lunchbijeenkomst blijkt te kort om dit onderwerp helemaal uit te spitten.

Visiedocument geeft houvast

Hoe dan ook blijft het een spannend onderwerp, aldus Berns, waarbij het belangrijk is om steeds goed te onderzoeken welk argument het zwaarst weegt. Binnenkort publiceert de juridische vakgroep van PIANOo een visiestuk over dit onderwerp. Dat biedt overheidsinkopers concrete handvatten bij de beoordeling van het onderscheid tussen een overheidsopdracht en subsidie. Het document zal te vinden zijn op de website van PIANOo.

Oproep: publiceer nuttige informatie op PIANOo-desk

Heeft u als aanbestedende dienst nuttige informatie over dit onderwerp: een notitie of praktische instrumenten als een beslisboom of een stroomdiagram? Publiceer ze op PIANOo-desk!

Meldt u aan als gastgemeente voor een PIANOo-lunch via bijeenkomsten@pianoo.nl. Voor meer informatie over de PIANOo-lunch zelf kunt u terecht in ons dossier bijeenkomsten van PIANOo. 

Presentatie Subsidie of overheidsopdracht? (pdf)
Visie 8: Subsidie of overheidsopdracht?