Visie 1: Omgaan met termijnen

"Moet dag nul worden meegeteld en is de laatste dag de dag dat de gebeurtenis moet plaatsvinden of de dag erna? Welke wet is eigenlijk van toepassing? En over welke termijnen gaat het eigenlijk?" 

Nederlandse en Europese wettelijke regelingen

Zowel op Europees niveau als in de Nederlandse wetgeving4 bestaat regelgeving met betrekking tot termijnen.

Het EG-verdrag bepaalt in artikel 249 dat Europese verordeningen verbindend zijn in al hun onderdelen en rechtstreeks toepasselijk. Dat laatste betekent dat iedere Nederlander er direct aanspraak op kan maken alsof het een Nederlandse wet is. Als de Europese verordening strijdig is met de Nederlandse wet, dan geldt dus de Europese verordening. Op grond van artikel 10 juncto 249 EG dient een nationaal strijdige regeling te worden aangepast aan een verordening. Een Europese Richtlijn, een wetgevingsopdracht vanuit Europa aan een lidstaat, heeft in beginsel geen rechtstreekse werking. Een Nederlandse regeling voor termijnen gaat daarom alleen dan boven de Europese verordening, als het een uitwerking is van een Europese Richtlijn.

Bij strijdigheid van de Europese Verordening 1182/71/EEG met de Algemene termijnenwet gaat derhalve de Europese verordening voor. Voor zover de aanbestedingsrichtlijn ter zake bepalingen bevat gaan deze voor als deze in de Nederlandse wet zijn opgenomen. Om in dit verband te bepalen waaraan we ons moeten houden, is het handig eerst te kijken naar de richtlijn 2004/18/EG, vervolgens in de betreffende verordening 1182/71/EG en dan voor wat overblijft in de Algemene termijnenwet.

Kalenderdagen of werkdagen?

De richtlijn 2004/18/EG bepaalt slechts ten aanzien van één termijn6 dat het werkdagen betreft. Verder wordt in de richtlijn niets bepaald.

In verordening 1182/71/EG is bepaald dat feestdagen, zater- en zondagen in principe bij de termijn zijn inbegrepen, tenzij deze daarvan uitdrukkelijk zijn uitgezonderd, ofwel dat de termijn in werkdagen is omschreven. Omdat hierover niets is bepaald in de richtlijn 2004/18/EG, moeten alle termijnen daarin (en in het Bao) worden berekend in kalenderdagen.

Wanneer begint een termijn?

De richtlijn 2004/18/EG en het Bao vermelden veelvuldig "vanaf" en "te rekenen vanaf een bepaalde datum". Verordening 1182/71/EG bepaalt dat een in dagen, weken, maanden of jaren omschreven termijn ingaat op de dag, volgend op de dag waarin een bepaalde gebeurtenis plaatsvindt. Dag nul, de dag waarop de gebeurtenis plaatsvindt, telt derhalve niet mee.

Wanneer eindigt een termijn?

Zoals hierboven is aangegeven, begint een termijn om 0.00 uur van de dag volgend op die waarop de gebeurtenis plaatsvindt. De termijn eindigt hiermee om 24.00 uur op de laatste dag van de termijn. Als de termijn langer wordt gesteld dan de minimumtermijn mag vanzelfsprekend een eerder tijdstip worden gesteld.

Feest-, zater- of zondagen

In de richtlijn 2004/18/EG noch het Bao worden feestdagen genoemd. In de verordening 1182/71/EG is daarover wel iets bepaald: als de laatste dag van een termijn valt op een feest-, zater-, of zondag, loopt de termijn af op de volgende werkdag om 24.00 uur.

Deze verordening bepaalt ook dat feestdagen alle dagen zijn die als zodanig door een instelling zijn erkend en alle dagen die door een lidstaat aan de Commissie als zodanig zijn bekendgemaakt. Voor Nederland zijn die te vinden in de Algemene termijnenwet en in het Besluit gelijkstelling met een algemeen erkende feestdag 2007-2010. Als een termijn dus op één van de daarin genoemde erkende feestdagen eindigt, geldt dat de betreffende termijn pas eindigt op de volgende werkdag om 24.00 uur.

Ontvangst- of verzendtheorie?

In Nederland wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie. Op Europees niveau wordt daarentegen in het algemeen uitgegaan van de verzendtheorie voor bepaling van de termijnen. In het Bao kom je dan ook vaak tegen "vanaf de verzenddatum" . Dit betekent dat in beginsel9 de datum van verzending moet kunnen worden aangetoond en niet de datum van ontvangst. In het Bao is dan ook bepaald dat de aanbestedende diensten de verzenddatum van de aankondigingen moeten kunnen aantonen.

In het Bao is tevens bepaald dat de gunningsbeslissing in ieder geval per fax of elektronische post moet worden verzonden. Hiermee is het verschil van ontvangst- of verzendtheorie nagenoeg opgeheven omdat verzending en ontvangst vrijwel op het zelfde moment plaatsvinden. Aangezien de wet zelf fax en e-mail voorschrijft is de aanbestedende dienst in beginsel niet verantwoordelijk voor technische storingen bij de ontvangers in deze. Deze bepaling is overigens niet in het ARW 2005 opgenomen, maar is vanzelfsprekend ook van toepassing zodra er sprake is van een aanbesteding boven de Europese drempel.

Het verdient aanbeveling ook andere mededelingen en stukken tenminste per fax en/of per elektronische post toe te zenden. Er kan dan nooit discussie ontstaan over de ontvangst- en verzendtheorie en bovendien krijgt de ondernemer de mogelijkheid geboden termijnen optimaal te benutten.

Zit er nog ruimte in de termijnen?

Termijnen worden niet voor niets genoemd. In beginsel moet er dan ook vanuit worden gegaan dat termijnen géén ruimte bieden voor individuele nuanceringen. Dit vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel. Er zijn echter uitzonderingen bekend in de rechtspraak.

Tijdstip indiening offerte

Het tijdstip waarop een inschrijving moet worden ingediend wordt zeer strikt nageleefd. In de jurisprudentie zien we enkele prangende voorbeelden:

Als de offerte slechts zeven minuten te laat is ingediend vereist het gelijkheidsbeginsel strikte naleving van de voor de aanbestedende dienst geldende regels, immers de andere partijen mogen er op vertrouwen dat de inschrijvingstermijn op dat tijdsip is gesloten. Er is dan geen plaats voor nadere afweging van belangen.

Zelfs als de ondernemer die zijn offerte wil indienen weliswaar in het gebouw aanwezig is op het inschrijvingstijdstip maar in een andere ruimte door toedoen van de aanbestedende dienst, wordt geoordeeld dat de offerte te laat is. De offerte gold hier niet als ingediend omdat deze niet op het tijdstip zoals was aangegeven in de houten kist was gedeponeerd.

Ten einde iedere schijn van favoritisme te vermijden dient de grootst mogelijke doorzichtigheid te worden betracht. Het is derhalve uitermate van belang om naast het tijdstip van indiening van de aanbieding een nauwkeurige en eenduidige plaatsomschrijving op te nemen in de aanbestedingsstukken.

(In de GPA is overigens een hardheidsclausule opgenomen waarin staat dat de leverancier geen nadelige gevolgen mag ondervinden van het feit dat de offerte pas na de termijn wordt ontvangen door toedoen van de instantie.)

Alcateltermijn (artikel 55 lid 2 Bao)

Afgewezen inschrijvers kunnen binnen deze termijn een kort geding aanhangig maken. In dit artikel is slechts bepaald dat het de aanbestedende dienst niet is toegestaan een overeenkomst af te sluiten als deze termijn nog niet is verlopen. Dit betekent niet dat vaststaat dat als de termijn verlopen is en nog geen overeenkomst tot stand is gekomen er geen kort geding meer aanhangig gemaakt mag worden. Slechts door in de aanbestedingsstukken op te nemen dat sprake is van een fatale termijn kan dit worden bereikt.
In het geval dat het niet op tijd indienen van de dagvaarding aan de aanbestedende dienst te wijten was werd de termijn niet als fataal gezien.

Het is aannemelijk dat de beschermingsbepaling ten behoeve van de afgewezen inschrijvers, de alcateltermijn, begint te lopen op het moment dat de inschrijver gemotiveerd is afgewezen. Immers, afgewezen inschrijvers kunnen pas beoordelen of zij het eens zijn met de genomen voorlopige gunningsbeslissing als zij weten waarom zij zijn afgewezen. Het Hof Den Haag oordeelde één maal anders.

Te korte minimumtermijnen aanbestedingsprocedure

Indien te korte termijnen worden opgenomen zal dit leiden tot ongeldigheid van de procedure, tenzij dit kan worden gerepareerd door op tijd op passende wijze de verlenging bekend te maken.

Stukken te laat toezenden door aanbestedende dienst

Indien stukken te laat worden verstrekt dient de termijn te worden verlengd (art: 38 lid 10 Bao). De aanbestedende dienst dient dit uit zichzelf te doen. Het verdient aanbeveling de reden van de verlenging uitdrukkelijk te melden.

Overzicht termijnen Europese aanbestedingen

Meer informatie

Regelgeving:

Bao & Bass
Rechtsbeschermingsrichtlijn en Wira
Atw
General Procurement Agreement

Jurisprudentie:

Vzr. Rb. Den Haag 23 augustus 2005, KG 05/829, TA 2006/7
HR 31 mei 1985, 648, BR1985 p788 (Staat/Hasler), nt FHvdB
Hof Den Bosch 24 juli 2001, rolnr. KG C0100285/HE
RB Roermond, 19 juli 2007, rolnr. 80213/KG ZA 07-120
RB Utrecht, 21 maart 2007, 226122/KG ZA 07-147 vgl art 41 lid 2 Bao
Hof Den Haag 13 oktober 2005, De Vier Gewesten/Gemeente Gorinchem e.a. en De Jong Tour Holding B.V., KG Za 05-100, TA 2007/99

PIANOo publicaties:

Visie 6: Afwijzingsberichten en motiveringsplicht

Literatuur:

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, laatstelijk geconsolideerd bij versie Publicatieblad C 325 van 24 december 2002.

Mr Dr H.D. van Romburgh; "Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland", bouwrecht monografieëen, p.126