Gerechtshof 's-Gravenhage: gemeente Noordwijk

Uitspraak

Op 26 oktober 2010 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage uitspraak gedaan in hoger beroep in de zaak die de gemeente Noordwijk had aangespannen (LJN:BO2080). PIANOo vat samen en beschrijft de relevantie voor de praktijk.

Trefwoorden: reflexwerking Bao, algemene beginselen behoorlijk bestuur, rechtsverwerking, gebod tot (her)aanbesteding

De Zaak

De gemeente wil een gezondheidscentrum van 2500 m² en 40 sociale woningen (doen) realiseren. Gedaagde heeft haar belangstelling voor het project kenbaar gemaakt aan de gemeente. De gemeente antwoordt dat zij waarschijnlijk eind zomer 2006 een selectieprocedure zal beginnen en gedaagde dan zal informeren.
Omdat de aanbiedingen van een aantal andere partijen beter aansluiten op de criteria van de gemeente wordt gedaagde niet geselecteerd voor de voorselectie. Een criterium van de voorselectie is ervaring met de ontwikkeling van meerdere zorgcomplexen en/of gezondheidscentra.

De Noordwijkse Woningstichting (NWS) komt als winnaar uit de bus. Gedaagde vraagt waar de winnaar op is geselecteerd en wijst op haar eigen ervaring met een dergelijk project. Het blijkt dat de voorselectie is gemaakt op basis van kennis van de gemeente over gedaagde, gevoegd bij en getoetst aan wat op de website van gedaagde staat. De conclusie luidt dat gedaagde geen ervaring heeft met zorgwoningen en eerstelijnscentra. Dit is onjuist volgens gedaagde.

Gedaagde vordert bij de voorzieningenrechter dat de gemeente geen verdere uitvoering mag geven aan de gemaakte afspraken met NWS over het project en verdere overeenkomsten met NWS en/of derden over de realisatie van het project. Ook eist zij dat de gemeente tot heraanbesteding van het project overgaat, indien zij het project nog in de markt wil zetten. Als de rechter haar hierin geen gelijk geeft vraagt zij de gemeente het samenwerkingsproject met NWS stop te zetten totdat de Europese Commissie heeft beslist of er sprake is van een steunmaatregel. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van gedaagde toegewezen.

De gemeente gaat in hoger beroep.

(niet-) ontvankelijkheid

De gemeente vindt dat de voorzieningenrechter gedaagde niet ontvankelijk had mogen verklaren. Gedaagde had pro actiever moeten handelen. Zij heeft nu haar rechten verspeeld.

Europese aanbesteding

De gemeente vindt in tegenstelling tot. de voorzieningenrechter dat het geen (Europees) aanbestedingsplichtige opdracht (werk) is. Volgens haar is hier sprake van een private ontwikkeling. Deze wordt gerealiseerd op initiatief van een aantal private partijen voor eigen rekening en risico. De gemeente draagt financieel niet bij en draagt geen risico. Het project wordt na realisatie niet aan haar geleverd. Haar betrokkenheid bestaat uit het faciliteren van het project en het verkopen van de betreffende gronden. Voorts is er geen bezwarende titel en zijn er door haar geen eisen gesteld van privaatrechtelijke aard.

Het gerechtshof

(niet-) ontvankelijkheid

Gedaagde was wel ontvankelijk. De Rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EG) kan geen verplichtingen aan particulieren opleggen. Bovendien heeft de gemeente geen documenten overlegd waaruit van een klachttermijn blijkt. Van rechtsverwerking kan overigens alleen sprake zijn als gedaagde duidelijk uitlatingen of gedragingen zou hebben gedaan waaruit blijkt dat zij geen prijs meer zou stellen op verwerving van de opdracht of als haar stilzitten naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De gemeente heeft na afronding van de voorselectieprocedure slechts laten weten dat "een aantal andere partijen beter aansluiten op de criteria van de gemeente". Zij heeft die partijen niet met name genoemd en heeft geen informatie verschaft over hoe zij tot die conclusie was gekomen. De wijze waarop de gemeente informatie over gedaagde heeft verzameld, heeft zij pas later meegedeeld. Gelet op de informatie van de gemeente mocht gedaagde in goed vertrouwen de uitkomst van de selectieprocedure afwachten en hoefde zij niet de conclusie te trekken dat zij op straffe van rechtsverwerking actie moest ondernemen. Na het bekend worden van de uitkomst van de procedure heeft gedaagde binnen twee maanden geprotesteerd, welke termijn niet onaanvaardbaar lang is.

Aanbestedingsplicht?

Of het project onder de aanbestedingsregels valt is hier niet van belang. De gemeente moet zich bij haar taakvervulling houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als zij de realisatie van een privaat project faciliteert en haar grond verkoopt. De gemeente kiest zelf voor deze aannemingsvorm. Tot het algemene beginsel van behoorlijk bestuur hoort dat besluiten zorgvuldig worden voorbereid en dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie worden nageleefd. Dat geldt ook bij de selectie van de bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten. Hiervoor moet de gemeente de nodige kennis omtrent de relevante feiten verzamelen (artikel 3:2 Awb).

Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met gedaagde geen enkel contact te zoeken heeft de gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden. De gemeente volstond met het raadplegen van de website ter aanvulling van haar eigen kennis. Door zo een besluit te nemen worden de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. De gemeente heeft onrechtmatig gehandeld.

Voorwaardelijk gebod tot (her)aanbesteding

Het voorwaardelijk gebod tot aanbesteding van de voorzieningenrechter is niet disproportioneel. Het zou ontoelaatbaar zou zijn als de gemeente, na een onrechtmatige aanbesteding, hetzelfde project alsnog rechtstreeks aan NWS gunt.

NWS bouwt op eigen terrein

De gemeente wordt niet verboden om buiten het bereik van het project met NWS samen te werken. Het vonnis staat (publiekrechtelijke) medewerking van de Gemeente niet in de weg als het gaat om de realisatie door NWS van het gezondheidscentrum en sociale woningbouw door NWS op haar eigen terrein. 

Conclusie

Het hof bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 september 2008. De gemeente wordt in het ongelijk gesteld. 

(PIANOo, 4 juli 2011)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op rechtspraak.nl.

Meer informatie

Regelgeving

3.2 Awb
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Jurisprudentie

Rechtbank 's-Gravenhage: De Raad Bouw tegen Gemeente Noordwijk
(KG ZA 08-947, 24 september 2008)