Gerechtshof 's-Gravenhage: GMB Milieuwerken tegen de Staat en BAM Wegen

Uitspraak

Op 15 februari 2011 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage uitspraak gedaan in hoger beroep in de zaak GMB Milieuwerken BV tegen de Staat en BAM Wegen BV (Ministerie van Verkeer en Waterstaat) (LJN:BP4715). PIANOo beschrijft de relevantie voor de praktijk.

Trefwoorden: ARW 2005, motiveringsplicht, transparantiebeginsel, (geen) wezenlijke wijziging 

De Zaak:

De Staat houdt een aanbesteding voor de ontmanteling van het slibdepot Hartelmond B2 Rotterdam. Hierin is zuiveringsslib uit afvalwaterzuiveringsinstallaties gestort. Volgens de (vierde) nota van inlichtingen moet blijken dat de verwerking voldoet aan het gestelde in het Landelijk afvalbeheer Plan (LAP2). Het slib moet minimaal thermisch worden verwerkt en mag niet worden gestort.

BAM schrijft fors lager in dan de overige inschrijvers. Zij zal het zuiveringsslib deels verwerken in een geluidswal in Barendrecht, deels thermisch laten verwerken in cement, en deels na immobilisatie tot bouwstof (laten) omvormen. GMB denkt dat de verwerking van het slib niet volgens LAP2 zal plaatsvinden en vraagt aan de Staat om meer informatie over de inschrijving van BAM. De Staat stelt dat het hier om vertrouwelijke informatie gaat die zij niet kan en mag prijsgeven omdat deze bedrijfseigen informatie bevat. GMB begint een kort geding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de prijs niet abnormaal laag is en dat de Staat geen informatie over de inschrijving van BAM aan GMB hoeft te verstrekken. Thermische verwerking (verbranding) van het zuiveringsslib is de minimumvereiste. De inschrijving van GMB gaat uit van thermische verwerking, die van BAM uit nuttige toepassing door hergebruik. Het prijsverschil is dus niet te verklaren doordat BAM het slib in strijd met het inschrijvingsdocument wil storten. Mocht BAM niet over de vereiste vergunningen beschikken dan moet zij terugvallen op verbranding. De extra kosten hiervan komen voor rekening van BAM. Het transparantiebeginsel en de motiveringsplicht zijn niet geschonden.

De Staat gunt vervolgens de opdracht aan BAM. GMB laat het er niet bij zitten en stelt spoedappel in bij het gerechtshof. Zij vordert hierbij ook dat er geen uitvoering mag worden gegeven aan de afgesloten overeenkomst.

Zuiveringsslib mag niet worden verwerkt in een geluidswal vanwege milieuwetgeving en derhalve kan aan deze nuttige toepassing geen uitvoering worden gegeven. Deze is dus in strijd met LAP2. Wijziging van de inschrijving doordat teruggevallen moet worden op thermische verwerking, is volgens het aanbestedingsrecht niet toegestaan. Door het prijsverschil is het duidelijk dat niet aan LAP2 zal worden voldaan.

Het Gerechtshof:

Uit de milieuwetgeving blijkt dat zuiveringsslib afkomstig van inrichtingen van biologische zuivering van afvalwater niet als bouwstof mag worden gebruikt. Het is dus niet zo dat alle zuiveringsslib niet als bouwstof mag worden gebruikt. De inschrijver mag zelf het slib onderzoeken. De uitkomst van dit onderzoek komt pas naar voren als zij daadwerkelijk tot uitvoering van de opdracht overgaat.

Er kan niet zonder meer worden aangenomen dat het slib afkomstig is van biologische zuivering van afvalwater. De Staat kan er dus niet van uitgaan dat verwerking in een geluidswal niet is toegestaan. De toepassing in een geluidswal is daarentegen bij het uitschrijven van de aanbesteding als voorkeur voor nuttige toepassing opengelaten. Wel staat er in de toelichting dat het niet is toegestaan om zuiveringsslib te verwerken in bouwstoffen en bijvoorbeeld toe te passen bij een geluidswal of ander werk.

De Staat mag de inschrijvingen slechts beoordelen op grond van de duidelijke tekst uit LAP2. De toelichting is pas gegeven op het moment dat de inschrijvingstermijn al was verstreken. Dit kan dus niet tot uitsluiting leiden. Bovendien is de toelichting geen onderdeel van LAP2.

De Staat was niet verplicht de verwerkingsmethode in een geluidswal buiten beschouwing te laten ten tijde van de inschrijving vanwege strijd met LAP2. BAM kan, als mocht blijken dat het niet mogelijk is, terugvallen op thermische verwerking in cement. Hierdoor wijzigt er niets in de inschrijving. Zij hield de keuze aan zich welke methode zij zou toepassen. Het discutabel zijn van de verwerkingsmethode tot cement is onvoldoende reden om deze methode op voorhand uit te sluiten.

Benodigde vergunningen kunnen na de inschrijving worden verkregen. Als deze ontbreken, is dat een probleem bij de uitvoering. Deze hoefden ook niet bij de inschrijving te worden overlegd.

De inschrijving van BAM omvatte naast de aangeboden verwerkingsmethoden een meldingsformulier en vergunningen van verwerkingsinrichtingen. Hieruit kan worden afgeleid of is voldaan aan de inschrijvingsvereisten.

Het motiveringsbeginsel en het transparantiebeginsel houden niet in dat de Staat moet opgeven hoe de verwerkingsmethoden van BAM eruit zien.

Conclusie:

Het hoger beroep faalt op alle punten. De Staat hoefde BAM niet te elimineren van de aanbesteding. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.

(PIANOo, 15 augustus 2011)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op rechtspraak.nl

Jurisprudentie

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage: 18 oktober 2010, LJN: BO1462