Hof van Justitie EG: Rechtbank Assen

Uitspraak

Op 9 december 2010 heeft Het Hof (Tweede kamer) uitspraak gedaan op het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door rechtbank Assen (C568/08) in de procedure die de Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie, Van Spijker Infrabouw BV, De Jonge Konstruktie BV hadden ingesteld tegen Provincie Drenthe. PIANOo vat samen en beschrijft de relevantie voor de praktijk.

Trefwoorden: 89/665/EG

De Zaak

De provincie Drenthe heeft besloten tot renovatie van twee ophaalbruggen op de vaarverbinding Erica-Ter Apel in de gemeente Emmen. Hiermee is een bedrag gemoeid van 1.117.200 Euro. Het gaat hier om een onderdeel van het herstel van de vaarverbinding tussen Erica en Ter Apel, welke in totaal is geraamd op 6.100.000 Euro. De renovatie is dus aanbestedingsplichtig. Hierdoor valt de opdracht binnen de werkingssfeer van 89/665/EG (art. 1. Lid 1). De provincie Drenthe wil overgaan tot gunning aan Machinefabriek Emmen (MFE) omdat deze de laagste prijs heeft geboden. De Combinatie is het hier niet mee eens omdat volgens haar MFE niet aan de voorwaarden voor gunning heeft voldaan. De voorzieningenrechter bepaalt dat MFE een ongeldige inschrijving had gedaan. De Combinatie had voor de laagste prijs ingeschreven en de Provincie had, als zij tot gunning overging, de Combinatie het werk moet gunnen.

De rechter vraagt zich in de bodemprocedure af of het mogelijk is dat de uitkomst in een kort geding anders is dan de uitspraak in de gewone procedure en of de aanbestedende dienst hierdoor schadeplichtig kan worden. De rechter legt deze vragen voor aan het Hof van Justitie.

Het Hof

De burgerlijke rechter is exclusief bevoegd om te oordelen over aanbestedingsgeschillen. De bestuursrechter is slechts bevoegd als deze bij bijzondere wet wordt aangewezen. Als dit gebeurt bezit de bestuursrechter exclusieve bevoegdheid. De bestuursrechter mag dus in beginsel alleen oordelen over het besluit om tot aanbesteding over te gaan.

Er is hier dus geen gevaar voor een tegenstrijdige beslissing van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.

De korte duur van aanbestedingsprocedures maakt de mogelijkheid van een spoedprocedure noodzakelijk. Er moeten zo snel mogelijk voorlopige maatregelen genomen kunnen worden. (art.2 lid 1 sub a 89/665/EG). Dit vonnis leidt niet tot een definitieve vastlegging van de rechtsverhoudingen.

In een kort geding moet de rechter een beslissing nemen op basis van een spoedprocedure waarin zowel de bewijsvergaring als het onderzoek van de middelen van partijen noodzakelijkerwijs beperkter is dan bij een bodemprocedure. Het nemen van een beslissing in een spoedprocedure biedt voorlopige bescherming van de betrokken belangen, door deze tegen elkaar af te wegen.

Het is inherent aan het stelsel van rechtsmiddelen, waarin deze richtlijn voorziet, dat de bodemrechter aan het Unierecht, met name aan richtlijn 2004/18/EG, een andere uitleg kan geven dan de rechter in kort geding. Een dergelijke uiteenlopende beoordeling houdt niet in dat een gerechtelijk systeem niet voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665/EG.

De Staat is aansprakelijk voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend. Hiervoor moet voldaan zijn aan drie voorwaarden, te weten:

• dat het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen;
• dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat, en;
• dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade.

(arresten van 19 november 1991, Francovich e.a., C‑6/90 en C‑9/90, Jurispr. blz. I‑5357, punt 35; 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame, C‑46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029, punten 31 en 51, alsmede 24 maart 2009, Danske Slagterier, C‑445/06, Jurispr. blz. I‑2119, punten 19 en 20).

Het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel moeten hierbij in acht worden genomen.

Het Hof heeft in zijn rechtspraak geen gedetailleerdere maatstaven gegeven aan de hand waarvan de schade moet worden vastgesteld en begroot.

Conclusie

Het Nederlandse stelsel waarbij sprake is van een kortgeding procedure, waarna een bodemprocedure kan worden gevolgd en onder omstandigheden schadevergoeding kan worden geëist is in overeenstemming met de Unieregels. 

(PIANOo, 14 juli 2011)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op Curia.

Meer informatie

Regelgeving

Unieregeling

Considerans van richtlijn 89/665, vijfde overweging:
„Overwegende dat de bevoegde beroepsinstanties, gelet op de korte duur van aanbestedingsprocedures, met name gerechtigd dienen te zijn om voorlopige maatregelen te nemen om de aanbestedingsprocedure of de uitvoering van besluiten die door de aanbestedende dienst zijn genomen, op te schorten; dat de korte duur van de aanbestedingsprocedures een spoedbehandeling van de hierboven bedoelde inbreuken noodzakelijk maakt".

Richtlijn 89/665; Artikel 1
„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

[...]

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Met name kunnen de lidstaten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen."

Artikel 2
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:

a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.

2. De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.

3. De beroepsprocedures behoeven niet per se een automatische opschortende werking te hebben voor de aanbestedingsprocedures waarop zij betrekking hebben.

4. De lidstaten kunnen bepalen dat de verantwoordelijke instantie, wanneer deze beziet of het dienstig is voorlopige maatregelen te treffen, rekening kan houden met de vermoedelijke gevolgen van deze maatregelen voor alle belangen die kunnen zijn geschaad, alsmede met het algemeen belang, en kan besluiten deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden kunnen zijn dan hun voordelen. Een besluit om geen voorlopige maatregelen toe te staan laat de andere rechten die worden opgeëist door degene die om deze maatregelen verzoekt, onverlet.

5. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd door een instantie die daartoe bevoegd is.

6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.

Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd."

Richtlijn 2004/18
artikel 7, sub c, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 2083/2005 van de Commissie van 19 december 2005 (PB L 333, blz. 28), was deze richtlijn tussen 1 januari 2006 en 31 december 2007 van toepassing op overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw") gelijk was aan of groter dan 5 278 000 EUR.

Artikel 9, lid 5, sub a
„Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.

Jurisprudentie

Het Hof: Stadt Graz (C-314/09, 30 september 2010)