Signaleringsfiche: Europese Commissie tegen Frankrijk

Op 10 december 2009 heeft het Hof van Justitie EG uitspraak gedaan in de zaak die de Europese Commissie had aangespannen tegen de Franse republiek (C-299/08). Hieronder een korte samenvatting van ICER. 

Trefwoorden: aanbestedingsprocedures, concurrentiegerichte dialoog 

Signaleringsfiche

Arrest van het Hof van Justitie van 10 december 2009, in zaak C-299/08, Europese Commissie tegen Frankrijk 

Samenvatting van feiten, redenering en dictum

In deze zaak heeft de Europese Commissie Frankrijk voor het Hof gedaagd. Volgens de Commissie is de Franse wetgeving inzake overheidsopdrachten in strijd met Richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidopdrachten voor werken, leveringen en diensten, nu deze wetgeving voorziet in een procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring die niet in de Richtlijn is opgenomen. Op grond van het Franse recht kan een aanbestedende dienst bij dergelijke opdrachten een uitvoeringsopdracht gunnen aan een van de opdrachtnemers van de oorspronkelijke opdrachten voor projectdefiniëring, zonder een oproep tot mededinging of met een tot die opdrachtnemers beperkte oproep tot mededinging.

Het Hof overweegt dat Richtlijn 2004/18 weliswaar geen volledige harmonisatie nastreeft, maar dat de procedures voor het plaatsen van opdrachten die door de lidstaten mogen worden gebruikt, limitatief zijn opgesomd in artikel 28 van de richtlijn. Het is niet toegestaan overheidsopdrachten door middel van andere procedures te plaatsen dan de procedures die in de Richtlijn zijn voorzien (artikel 28, 29, 30 en 31). Het Hof geeft aan dat uit het arrest in zaak 27/86, CEI en Bellini, geen andere conclusie kan worden afgeleid. Vervolgens onderzoekt het Hof of de Franse procedure voor het plaatsen van opdrachten voor projectdefiniëring kan worden gezien als een vorm van uitvoering van de concurrentiegerichte dialoog in de zin van artikel 29 van de Richtlijn. Het Hof komt tot de conclusie dat dit niet het geval is.   

Lees voor nuancering de volledige uitspraak op Eur-Lex.  

Meer informatie

Regelgeving: Richtlijn 2004/18

HOOFDSTUK V: Procedures

Artikel 28 Toepassing van openbare en niet-openbare procedures, van procedures van gunning door onderhandelingen en van de concurrentiegerichte dialoog
Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. 30.4.2004 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 134/135 Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure. In de gevallen en de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29 zijn vermeld, kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten door middel van de concurrentiegerichte dialoog plaatsen. In de specifieke gevallen en omstandigheden zoals uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 30 en 31, kunnen zij gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of zonder bekendmaking van de aankondiging van de opdracht.

Artikel 29 Concurrentiegerichte dialoog
1. Voor bijzondere complexe opdrachten kunnen de lidstaten bepalen dat de aanbestedende diensten, voor zover deze van oordeel zijn dat de toepassing van openbare of nietopenbare procedures het niet mogelijk maakt de opdracht te gunnen, gebruik kunnen maken van de concurrentiegerichte dialoog overeenkomsig dit artikel. De gunning van de overheidsopdracht geschiedt uitsluitend op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
2. De aanbestedende diensten maken een aankondiging van een opdracht bekend waarin zij hun behoeften en eisen vermelden, die door hen in die aankondiging en/of in een beschrijvend document worden omschreven.
3. De aanbestedende diensten openen met de overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van de artikelen 44 tot en met 52 geselecteerde gegadigden een dialoog met het doel na te gaan en te bepalen welke middelen geschikt zijn om zo goed mogelijk aan de behoeften van de aanbestedende dienst te voldoen. Tijdens deze dialoog kunnen zij met de geselecteerde gegadigden alle aspecten van de opdracht bespreken. Tijdens de dialoog waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen — discriminerende — informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere. De aanbestedende diensten mogen de voorgestelde oplossingen of andere door een deelnemer aan de dialoog verstrekte vertrouwelijke inlichtingen niet aan de andere deelnemers bekendmaken zonder de instemming van eerstgenoemde deelnemer.
4. De aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal in de dialoogfase te bespreken oplossingen kan worden beperkt aan de hand van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document zijn vermeld. Deze mogelijkheid wordt vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document.
5. De aanbestedende dienst zet de dialoog voort totdat hij, zo nodig na vergelijking, kan aangeven welke oplossing of oplossingen aan zijn behoeften kan of kunnen voldoen.
6. Nadat de aanbestedende diensten de dialoog voor beëindigd hebben verklaard en de deelnemers daarvan op de hoogte hebben gesteld, verzoeken de aanbestedende diensten de deelnemers om hun definitieve inschrijvingen in te dienen op basis van de tijdens de dialoog voorgelegde en gespecificeerde oplossing of oplossingen. Deze inschrijvingen moeten alle vereiste en noodzakelijke elementen voor de uitvoering van het project bevatten. De aanbestedende diensten kunnen verzoeken om de inschrijvingen toe te lichten, te preciseren en nauwkeuriger te omschrijven. Die toelichtingen, preciseringen en nauwkeuriger omschrijvingen mogen de basiselementen van de inschrijving of de aanbesteding evenwel niet wezenlijk wijzigen, aangezien zulks de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben.
7. De aanbestedende diensten beoordelen de ontvangen inschrijvingen op basis van de in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document bepaalde gunningscriteria en kiezen de economisch voordeligste inschrijving overeenkomstig artikel 53. Op verzoek van de aanbestedende dienst kan de inschrijver die is aangewezen als de economisch voordeligste verzocht worden aspecten van zijn inschrijving te verduidelijken of in de inschrijving vervatte verbintenissen te bevestigen, op voorwaarde dat dit de inhoudelijke aspecten van de inschrijving of van de oproep tot mededinging ongewijzigd laat en niet dreigt te leiden tot concurrentievervalsing of discriminatie.
8. De aanbestedende diensten kunnen voorzien in prijzen of betalingen aan de deelnemers aan de dialoog.

Artikel 30 Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is
1. De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:
a) indien in het kader van een openbare of niet‑openbare procedure of een concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen zijn gedaan die onregelmatig zijn of indien inschrijvingen zijn gedaan die onaanvaardbaar zijn volgens de met de artikelen 4, 24, 25 en 27 en titel VII overeenstemmende nationale bepalingen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. De aanbestedende diensten kunnen van de bekendmaking van een aankondiging van een opdracht afzien, indien zij bij de procedure van gunning door onderhandelingen alle inschrijvers en alleen de inschrijvers betrekken die voldoen aan de criteria van de artikelen 45 tot en met 52 en die gedurende de voorafgaande openbare of niet‑openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de procedure voor het plaatsen van opdrachten voldeden;
b) in buitengewone gevallen, wanneer het werken, leveringen of diensten betreft waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken; L 134/136 NL Publicatieblad van de Europese Unie 30.4.2004
c) wanneer, in het geval van diensten, met name in de zin van categorie 6 van bijlage II A, en voor intellectuele diensten, zoals het ontwerpen van bouwwerken, voorzover de aard van de te verlenen diensten de specificaties voor de opdracht niet voldoende nauwkeurig kunnen worden vastgesteld om de opdracht overeenkomstig de voorschriften inzake de openbare of de niet‑openbare procedure door de keuze van de beste inschrijving te gunnen;
d) in het geval van overheidsopdrachten voor werken, wanneer het werken betreft die uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van onderzoek, proefneming of ontwikkeling, en niet met het doel winst te maken of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken.

2. In de in lid 1 bedoelde gevallen onderhandelen de aanbestedende diensten met de inschrijvers over de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, teneinde deze aan te passen aan de eisen die zij in de aankondiging van de opdracht, het bestek en de eventuele aanvullende documenten hebben gesteld, en teneinde het beste bod in de zin van artikel 53, lid 1, te zoeken.|
3. Tijdens de onderhandelingen waarborgen de aanbestedende diensten de gelijke behandeling van alle inschrijvers. Met name geven zij geen — discriminerende — informatie die sommige inschrijvers kan bevoordelen boven andere.
4. De aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure van gunning door onderhandelingen in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld moet worden, wordt verminderd door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld. Dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, staat in de aankondiging van de opdracht of in het bestek vermeld.

Artikel 31 Gevallen waarin de toepassing van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht gerechtvaardigd is
De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen voor het plaatsen van hun overheidsopdrachten gebruik maken van een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht:

1) voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten:
a) wanneer in het kader van een openbare of niet‑openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen of geen aanmeldingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd;
b) wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd;
c) voorzover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen voor de openbare of de niet-openbare procedure dan wel voor de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht bedoeld in artikel 30 wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de desbetreffende aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

2) voor overheidsopdrachten voor leveringen:
a) wanneer het producten betreft die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd. Deze bepaling geldt niet voor de productie in grote hoeveelheden met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen;
b) voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die ofwel zijn bestemd voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, ofwel voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, wanneer verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen, zodat onverenigbaarheid ontstaat of zich bij gebruik en onderhoud onevenredige technische moeilijkheden voordoen. De looptijd van deze opdrachten en nabestellingen mag in de regel drie jaar niet overschrijden;
c) voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen;
d) voor de aankoop van leveringen tegen bijzonder gunstige voorwaarden, hetzij bij een leverancier die definitief zijn handelsactiviteit stopzet, hetzij bij curatoren of vereffenaars van een faillissement, een vonnis, of een in de nationale wetgeving of regelgeving bestaande procedure van dezelfde aard;

3) voor overheidsopdrachten voor diensten, wanneer de opdracht voortvloeit uit een prijsvraag en volgens de toepasselijke voorschriften aan de winnaar of aan een van de winnaars van die prijsvraag moet worden gegund. In dit laatste geval moeten alle winnaars van de prijsvraag tot de onderhandelingen worden uitgenodigd;

4) voor overheidsopdrachten voor werken en overheidsopdrachten voor diensten:
a) voor aanvullende werken of diensten die noch in het aanvankelijk gegunde ontwerp noch in de oorspronkelijke overeenkomst waren opgenomen en die als gevolg van onvoorziene omstandigheden voor de uitvoering van het werk of het verlenen van de dienst zoals deze daarin zijn beschreven, noodzakelijk zijn geworden, mits zij worden gegund aan de ondernemer die dit werk uitvoert of deze dienst verleent:
- wanneer deze aanvullende werken of diensten uit technisch of economisch oogpunt niet los van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten, 30.4.2004 NL Publicatieblad van de Europese Unie L 134/137 of
- wanneer deze werken of diensten, hoewel zij van de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden gescheiden, voor de vervolmaking ervan strikt noodzakelijk zijn. Het totale bedrag van de voor de aanvullende werken of diensten geplaatste opdrachten mag echter niet hoger zijn dan 50% van het bedrag van de hoofdopdracht;
b) in geval van nieuwe werken of diensten, bestaande uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten die door dezelfde aanbestedende diensten worden toevertrouwd aan de ondernemer waaraan een oorspronkelijke opdracht werd gegund, mits deze werken of deze diensten overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van de oorspronkelijke opdracht die overeenkomstig de openbare of niet‑openbare procedures is geplaatst. De mogelijkheid deze procedure toe te passen wordt reeds bij de uitschrijving van de aanbesteding van het eerste deel vermeld, en het totale voor de volgende werken of diensten geraamde bedrag wordt door de aanbestedende diensten voor de toepassing van artikel 7, in aanmerking genomen. Van deze procedure kan slechts gedurende een periode van drie jaar volgende op de oorspronkelijke opdracht gebruik worden gemaakt.