Nationale voorschriften inzake strafrechtelijke veroordeling (week 2)

Dit verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder c) en g), en lid 3, onder a), van richtlijn 2004/18/EG. Dat verzoek is ingediend in het kader van een geding Mantovani en autonome provincie Bolzano, Italië betreffende de uitsluiting van Mantovani van de aanbestedingsprocedure voor de plaatsing van een opdracht voor werken voor de financiering, de uitwerking van het definitieve ontwerp en de uitvoering, de bouw en het beheer van de nieuwe penitentiaire inrichting te Bolzano. (Hof van Justitie 20 6 december 2017, nr. C-178/16, ECLI:EU:C:2017:1000)

Feiten en omstandigheden

Met haar vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of richtlijn 2004/18, inzonderheid artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder c) en g), en artikel 45, lid 3, onder a), van die richtlijn, alsook de beginselen van bescherming van het gewettigd vertrouwen, rechtszekerheid, gelijke behandeling, evenredigheid en doorzichtigheid aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan nationale voorschriften op grond waarvan de aanbestedende dienst volgens de door hem vastgestelde voorwaarden een strafrechtelijke veroordeling van de bestuurder van een inschrijvende onderneming voor een strafbaar feit dat indruist tegen de beroepsgedragsregels van die onderneming in de beschouwing kan betrekken, wanneer die bestuurder zijn functies heeft neergelegd in het jaar voorafgaand aan de aankondiging van de overheidsopdracht, en die onderneming van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure kan uitsluiten op grond dat zij, door na te laten die nog niet onherroepelijke veroordeling te melden, zich niet volledig en daadwerkelijk van de gedragingen van die bestuurder heeft gedistantieerd.

Volgens de vermeldingen in de verwijzingsbeslissing is Mantovani van de aanbestedingsprocedure uitgesloten op grond dat zij de gegevens om aan te tonen dat zij zich van de gedragingen van haar bestuurder had gedistantieerd, te laat en onvolledig had meegedeeld. Inzonderheid is haar verweten, in haar verklaringen van 4 en 16 december 2013 niet te hebben vermeld dat tegen haar voormalige bestuurder een strafprocedure was ingeleid waarin op 6 december 2013 een niet in het openbaar overeengekomen veroordeling was uitgesproken.

Er zou ook kunnen worden geoordeeld dat de feiten in het hoofdgeding kunnen vallen onder de uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18, op grond waarvan een inschrijver die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, kan worden uitgesloten. Vastgesteld moet worden dat de prejudiciële vraag mede ziet op de uitlegging van de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2004/18.

Volgens vaste rechtspraak beoogt artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 niet een uniforme toepassing van de daarin genoemde uitsluitingsgronden op het niveau van de Unie, aangezien de lidstaten over de mogelijkheid beschikken om deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen of om ze in de nationale wetgeving op te nemen met een mate van hardheid die per geval zou kunnen verschillen, afhankelijk van de op nationaal niveau doorslaggevende juridische, economische of sociale overwegingen. In dat kader kunnen de lidstaten de in deze bepaling opgestelde criteria verlichten of versoepelen.

De lidstaten beschikken dus bij de bepaling van de toepassingsvoorwaarden voor de facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 over een beoordelingsbevoegdheid die zeker is.

Conclusie

Op de gestelde vraag moet worden geantwoord dat richtlijn 2004/18, inzonderheid artikel 45, lid 2, eerste alinea, onder c), d) en g), van die richtlijn, alsook de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan nationale voorschriften op grond waarvan de aanbestedende dienst:
– volgens de door hem vastgestelde voorwaarden een strafrechtelijke veroordeling – ook indien die veroordeling nog niet onherroepelijk is geworden – van de bestuurder van een inschrijvende onderneming voor een strafbaar feit dat indruist tegen de beroepsgedragsregels van die onderneming in de beschouwing kan betrekken, wanneer die bestuurder zijn functies heeft neergelegd in het jaar voorafgaand aan de aankondiging van de overheidsopdracht, en
– die onderneming van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure kan uitsluiten op grond dat zij, door na te laten die nog niet onherroepelijke veroordeling te melden, zich niet volledig en daadwerkelijk van de gedragingen van die bestuurder heeft gedistantieerd.

(IBR, 10 januari 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraakAfbeelding externe link op eur-lex.europa.eu