Aanbesteder toetst niet aan de door haarzelf gestelde eisen (week 32)

Opdracht tot levering en onderhouding warmtebeeldcamera’s gegund aan Van Hal. Volgens Thermal Focus voldoet Van Hal niet aan de gestelde eisen nu deze niet de exacte temparatuur kan meten. Schending transparantie- en gelijkheidsbeginsel. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 2 augustus 2018, C/09/547473 / KG ZA 18/121, ECLI:NL:RBDHA:2018:9117)

Feiten

Op 10 augustus 2017 heeft de Politie een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het leveren en onderhouden van handheld warmtebeeldcamera’s ten behoeve van de basispolitietaken.

In januari 2018 heeft de Politie schriftelijk aan Thermal Focus bericht dat zij de opdracht niet gegund krijgt, maar dat de Politie voornemens is te gunnen aan Van Hal.

Thermal Focus vordert dat de opdracht alsnog aan haar gegund wordt, dan wel te gebieden over te gaan tot herbeoordeling, dan wel te verbieden de opdracht wat betreft perceel 2 aan Van Hal te gunnen, en als de Politie de opdracht nog wil gunnen heraanbesteding te organiseren.

Ter terechtzitting – evenals in de eerder aan de Politie toegezonden e-mail– heeft Thermal Focus uitvoerig betoogd dat de door Van Hal aangeboden camera geen exacte temperatuur kan bepalen en niet voldoen aan de eis T-P2-E2. Volgens de Politie gaat het bij deze eis primair echter primair om de spotmeting die het display moet kunnen weergeven en aan die eis voldoet de camera van Van Hal, zo stelt de Politie. Thermal Focus haalt volgens de Politie de woorden “exacte temperatuur” uit de context van de aanbesteding en plaatst deze in de context van de thermografie, hetgeen ongeloofwaardig is omdat een dergelijke camera niet bestaat. De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken volstrekt helder zijn over de in T-P2-E2 gestelde eis. In die eis wordt de mogelijkheid van een spotmeting in het beeld, met vaststelling van de exacte temperatuur van een in het display gemarkeerde positie uitgevraagd. Anders dan de Politie stelt, kan die eis niet anders worden uitgelegd. De Politie kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de eis primair over de spotmeting gaat, dat “oftewel” er staat om die spotmeting nader te duiden, maar dat een exacte temperatuurmeting niet vereist is. Tussen partijen staat vast dat de camera van Van Hal niet aan deze eis van exacte temperatuurmeting voldoet. Nu inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen van verdere deelname worden uitgesloten, kan gelet hierop de voorlopige gunningsbeslissing aan Van Hal geen stand houden.

Gelijkheids- en transparantiebeginsel

Bij de beoordeling van die vordering neemt de voorzieningenrechter in aanmerking hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Van der Stroom/Staat (HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Gebleken is dat de Politie bij de beoordeling van de inschrijvingen niet heeft getoetst aan de door haar zelf gestelde eis T-P2-E2. Uit de stellingen van de Politie volgt dat dit volgens haar een niet haalbare eis is, omdat een exacte temperatuurmeting volgens haar – in de omgeving waar de camera’s gebruikt worden – niet mogelijk is. Nu de Politie derhalve aan deze eis niet getoetst heeft en uit de aanbestedingsstukken ook niet kan worden afgeleid hoe deze eis dan wel ingevuld moet worden, is er op dit punt sprake van schending van zowel het transparantie- als het gelijkheidsbeginsel en is het risico van willekeur bij de beoordeling van de inschrijvingen aanwezig. Bovendien is op deze manier voor inschrijvers niet duidelijk aan welke eisen zij moeten voldoen, waardoor zij niet dezelfde kansen krijgen. Zo heeft Thermal Focus kennelijk ingeschreven met een zo accuraat mogelijke (en daardoor duurdere) camera, terwijl Van Hal – die uiteindelijk, zo volgt uit de stellingen van de Politie als eerste is geëindigd vanwege de door haar aangeboden lage prijs – heeft ingeschreven met een veel minder nauwkeurige, goedkopere camera. Onder deze omstandigheden heeft de aanbesteding niet op rechtsgeldige wijze plaatsgevonden en kan deze geen grondslag vormen voor gunning van de opdracht. Gelet hierop zal de meer subsidiaire vordering van Thermal Focus worden toegewezen.

Voor zover de Politie met haar stelling dat over de eis T-P2-E2 geen vragen zijn gesteld een beroept doet op rechtsverwerking aan de zijde van Thermal Focus om over deze eis te klagen, overweegt de voorzieningenrechter dat eis T-P2-E2 – zoals al is overwogen – duidelijk is omschreven. Deze had derhalve geen vragen bij Thermal Focus hoeven oproepen. De omstandigheid dat de Politie er voor heeft gekozen om een niet haalbare eis in haar aanbestedingsstukken op te nemen komt voor rekening en risico van de aanbestedende dienst. In die situatie kan, als de eis op zichzelf genomen duidelijk omschreven is, aan een inschrijver niet worden tegengeworpen dat daarover niet is geklaagd en gaat een beroep op rechtsverwerking niet op.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst de vordering van Thermal Focus toe.

(IBR, 8 augustus 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl