Aanbestedingsplicht. Aanbestedende dienst. Publiekrechtelijke instelling (week 41)

Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming die enerzijds volledig in handen is van een aanbestedende dienst die voorziet in behoeften van algemeen belang, en anderzijds zowel transacties voor die aanbestedende dienst als transacties op een concurrerende markt verricht, kan worden aangemerkt als een „publiekrechtelijke instelling" in de zin van die bepaling en, zo ja, welk gevolg in dat verband moet worden verbonden aan het feit dat de waarde van de inhousetransacties in de toekomst mogelijk minder dan 90 % of niet meer het grootste gedeelte van de totale omzet van de onderneming uitmaakt. (Hof van Justitie EU 5 oktober 2017, nr. C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736)

Feiten en omstandigheden

VLRD is een dochteronderneming van het Litouws spoorwegbedrijf, dat haar enige aandeelhouder is. Ten tijde van de feiten was het Litouws spoorwegbedrijf de belangrijkste klant van VLRD, met orders die goed waren voor bijna 90 % van haar omzet.

In 2013 schreef VLRD een vereenvoudigde openbare aanbesteding uit voor de levering van staven ferrometaal. LitSpecMet schreef daarop in en haalde de opdracht gedeeltelijk binnen. LitSpecMet vorderde daarop nietigverklaring van de aanbesteding en publicatie van een nieuwe aankondiging van opdracht volgens de regels van de Litouwse wet betreffende overheidsopdrachten op grond dat VLRD een aanbestedende dienst in de zin van die wet was.

Eerste en tweede vraag

Volgens artikel 1, lid 9, tweede alinea, onder a) tot en met c), van richtlijn 2004/18 wordt als een „publiekrechtelijke instelling" beschouwd iedere instelling die 1) is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, 2) rechtspersoonlijkheid bezit, en waarvan 3) ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn deze voorwaarden cumulatief. In het licht van de doelstellingen van de richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten moet het begrip „aanbestedende dienst", het begrip „publiekrechtelijke instelling" daaronder begrepen, functioneel en ruim worden uitgelegd.

Beslissing

Artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18/EG moet aldus worden uitgelegd dat een onderneming die enerzijds volledig in handen is van een aanbestedende dienst die voorziet in behoeften van algemeen belang en anderzijds zowel transacties voor die aanbestedende dienst als transacties op een concurrerende markt verricht, moet worden aangemerkt als een „publiekrechtelijke instelling" in de zin van die bepaling voor zover de aanbestedende dienst zonder de activiteiten van die onderneming zijn eigen activiteit niet kan uitoefenen, en deze onderneming zich bij het vervullen van behoeften van algemeen belang laat leiden door andere dan economische overwegingen. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dat zo is. Dienaangaande is het niet van belang dat de waarde van de inhousetransacties in de toekomst mogelijk minder dan 90 % of niet meer het grootste gedeelte van de totale omzet van de onderneming uitmaakt.

(IBR, 11 oktober 2017)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl