Aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing? (week 46)

Eiser stelt dat S. – een openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid – in strijd heeft gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie bij het zoeken naar nieuwe huisvesting. Eiser stelt dat door S. zichzelf aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gebonden door het opstellen van een objectieve vergelijkingsmatrix, het uitkiezen van een vergelijkingslocatie en het uitschrijven van een duidelijke competitie. S. voert hiertegen verweer. (Rechtbank Oost-Brabant 4 november 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5364)

Feiten en omstandigheden

Het bestuur van S. bestaat uit een algemeen bestuur, dagelijks bestuur en een voorzitter. Het dagelijks bestuur is het bevoegde bestuursorgaan om een beslissing te nemen over de nieuwe huisvesting. Het dagelijks bestuur heeft gedaagde 2 (directeur van S. tot 7 november 2016) opdracht gegeven om naar nieuwe huisvesting te zoeken en daarover een voorstel aan het dagelijks bestuur uit te brengen. H., lid van het dagelijks bestuur, heeft met gedaagde 2 contact opgenomen en hem erop attent gemaakt dat het pand C. mogelijk geschikt zou zijn voor S. Dit pand was eigendom van de Gemeenschappelijke Regeling het sociale werkbedrijf I. Het dagelijks bestuur van I, waarvan H. tevens lid was, had in mei 2015 besloten tot verkoop van dit pand. Op 26 november 2015 hebben J., directeur van I., en gedaagde 2, hierover gesproken en gedaagde 2 heeft die dag het pand bezichtigd. Het door gedaagde 2 ingeschakelde adviesbureau is tot de conclusie gekomen dat C. een prima alternatief was voor de huisvesting van S.

Eiser is eigenaar van A., een ander pand. Eiser had vernomen dat S. zocht naar nieuwe huisvesting en heeft A. te huur aangeboden.

Gedaagde 2 vond dat C een geschiktere locatie was dan A. Om uit te sluiten dat een mogelijke beïnvloeding had plaatsgevonden, heeft de voorzitter aan gedaagde 2 verzocht om een second opinion te laten uitvoeren voor wat betreft de marktconformiteit van de huurprijzen. Gedaagde 2 heeft vervolgens N ingeschakeld, dat daags daarop rapport uitbracht. Het dagelijks bestuur heeft op de vergadering van 1 april 2016 zeven criteria vastgesteld die bepalend waren voor de keuze van het pand en heeft aan de hand van die criteria voor C. gekozen.

Beoordeling geschil

Deze zaak ziet op een overheidsinstantie die als private partij een huurovereenkomst wil aangaan. De overheid heeft in dat kader contracts- en onderhandelingsvrijheid. Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing. Art. 2.24 sub b Aw 2012 bevat geen verplichting om aan te besteden bij het aangaan van huur en onroerende zaken. Dit is alleen anders als partijen het huurrecht zouden hebben misbruikt door een aanbestedingsopdracht te maskeren. Gesteld noch gebleken is dat dat zich hier voordoet.

Eiseres heeft op zichzelf niet bestreden dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is, maar stelt dat S. zich aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid  en transparantie heeft gebonden door het opstellen van een objectieve vergelijkingsmatrix, het uitkiezen van een vergelijkingslocatie en het uitschrijven van een duidelijke competitie. S. heeft daartegen bericht dat niet zij maar X de locatiematrix heeft opgesteld. De locatiematrix is niet gepubliceerd en ook niet kenbaar gemaakt aan derden zoals D en eiser. De locatiematrix was enkel bedoeld en gebruikt voor de interne besluitvorming van het dagelijks bestuur van S. De locatiematrix is pas aan eiser openbaar gemaakt naar aanleiding van het WOB-verzoek dat eiser op 19 april 2016, dus pas ruim nadat de besluitvorming had plaatsgevonden over de huisvesting van S., had ingediend. Het dagelijks bestuur heeft ook geen competitie uitgeschreven. Door het dagelijks bestuur is besloten dat C. moest worden afgezet tegen een ander pand, en in dat kader is bij eiser informatie opgevraagd over de A. Deze informatie is één op één overgenomen; er is niet met hem onderhandeld. Het dagelijks bestuur heeft staande de vergadering van 20 maart/1 april 2016 een zevental afwegingscriteria vastgesteld aan de hand waarvan de aanbieding van B. en die van eiser werden beoordeeld, zonder dat aan de onderscheidenlijke criteria een gewicht toe werd gekend. De besluitvorming vond dus niet plaats binnen het strakke juridische keurslijf van een aanbesteding.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel, dat er in deze zaak geen gronden aanwezig zijn voor toepassing van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Eiser heeft niet weersproken dat S. heeft gehandeld op de wijze zoals door haar is omschreven. Niet valt in te zien dat die handelswijze bij eiser de verwachting zou hebben opgewekt dat S. de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht zou nemen. Eiser heeft ook niet nader gemotiveerd waarom die beginselen desondanks toegepast behoren te worden. Aan alle stellingen van eiser op dit punt zal worden voorbijgegaan.

(IBR, 11 november 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak   op rechtspraak.nl