Beperking nationale veiligheidsrisico’s bij aanbestedingen mogelijk via wettelijke uitsluitingsgrond

Onderzoeker Niels Wittenberg – verbonden aan het Utrecht University Centre for Public Procurement (UUCePP) en het Utrecht Centre for Regulation and Enforcement in Europe (RENFORCE) – heeft uitgezocht welke mogelijkheden de huidige aanbestedingswetgeving biedt om nationale veiligheidsrisico’s te beheersen. 

Uitsluitingsgrond onvoldoende benut

De uitsluitingsgrond ex art. 2.77 lid 1 sub f AwDV betreft een implementatie in het Nederlands recht van art. 39 lid 2 sub e) uit de Richtlijn 2009/81/EG voor overheidsopdrachten op Defensie- en Veiligheidsgebied (EU-richtlijn D&V). De bepaling biedt zowel lidstaten als aanbestedende diensten een grote ruimte om inschrijvers uit te sluiten van deelname aan het aanbestedingsproces wanneer deze ‘onbetrouwbaar’ worden bevonden in verband met de bescherming van de nationale veiligheid.

Lidstaten hebben de mogelijkheid om tijdens de omzetting van de uitsluitingsgrond in het nationaal recht duidelijk af te bakenen welke elementen kunnen leiden tot een gebrek aan betrouwbaarheid. Omdat Nederland er bij de omzetting van de uitsluitingsgrond voor heeft gekozen om geen nadere definiëring van ‘betrouwbaarheid’ op te nemen in de AwDV heeft de aanbestedende dienst veel beleidsvrijheid bij de toepassing van de uitsluitingsgrond. Ondanks de beleidsvrijheid wordt deze fundamentele bepaling in Nederland helaas – door een aantal onduidelijkheden – weinig benut door aanbestedende diensten, een gemiste kans om de nationale veiligheid te beschermen.

‘(On)betrouwbaarheid’ nader definiëren

Dat Nederland bij de nationale implementatie van de Europeesrechtelijke uitsluitingsgrond geen gebruik heeft gemaakt van zijn beleidsvrijheid heeft nadelige gevolgen. De afwezigheid van een duidelijk overkoepelend kader dient elke aanbestedende diensten telkens opnieuw te bepalen hoe in een specifiek geval het begrip ‘(on)betrouwbaarheid’ ingevuld dient te worden. Dit heeft nadelige fragmentatie tot gevolg.

Om deze nadelige fragmentatie tegen te gaan roept Wittenberg de Nederlandse overheid op om het begrip ‘(on)betrouwbaarheid’ wel op een duidelijke en ruime wijze in te vullen dan wel duidelijke handvatten daartoe te geven. Dit zou het voor aanbestedende diensten vergemakkelijken de bepaling ruimer toe te passen.
Daarnaast zou de bepaling ruimer kunnen worden toegepast door een wijziging van de rubriceringsregelingen. De AwDV, en dus ook art. 2.77 lid 1 sub f, is slechts van toepassing als er sprake is van militaire of gevoelige opdrachten. Gevoelige opdrachten worden gedefinieerd als opdrachten waarbij rubricering van de gegevens noodzakelijk is. Derhalve zou een bredere en duidelijkere kwalificering van rubricering leiden tot ruimere toepassingsmogelijkheden van de AwDV, en dus ook van de uitsluitingsgrond. Gezien er tot op heden geen harmonisatie op EU-niveau bestaat over rubriceringsregels, kan de Nederlandse overheid zelf de rubriceringsregelingen opstellen.