Onderzoek Rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk

17-07-2019 | Bron: Rijksoverheid  

Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (EZK) heeft een onderzoek laten uitvoeren naar de rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk. Signalen dat de rechtsbescherming van inschrijvers bij aanbesteden in de praktijk onvoldoende zou zijn, vormde de aanleiding voor het onderzoek. De hoofdvraag van het onderzoek is: Hoe functioneert het bestaande systeem van rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk en is het wenselijk om wijzigingen aan te brengen?

Het onderzoek is opgeknipt in 2 delen: een onderzoek naar ervaringen, belevingen en verbetermogelijkheden (inclusief de evaluatie van de CvAE) en een feitenonderzoek naar de rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) over de periode 2016-2018. In de onderzoeken en in de kamerbrief, waarin de staatssecretaris van EZK reageert op de in het onderzoek geconstateerde problemen, komt onder meer het volgende aan de orde.

Resultaten onderzoek

Het onderzoek wijst uit dat experts (juristen, adviseurs en wetenschappers) en ondernemers van mening zijn dat rechtsbescherming niet voldoende is. De grote meerderheid van de aanbestedende diensten oordeelt anders en is van mening dat rechtsbescherming in de aanbestedingspraktijk wel voldoende is.

Problemen

Het onderzoek biedt onder meer inzicht in een viertal problemen.

Wij/zij denken

Bij ondernemers bestaat een onderliggend gevoel van ongelijkheid in de uitgangspositie tussen de aanbestedende dienst en de ondernemer. Er is echter ook sprake van een gevoel dat is gebaseerd op ervaren problemen met de “zachte” vaardigheden en beroepsvaardigheden bij een aanbestedingsprocedure, zoals professionaliteit, transparantie, houding en gedrag.

Geringe impact klachtenafhandeling

Wat betreft klachtenloketten bij aanbestedende diensten komen de uitspraken vaak te laat om nog te kunnen worden betrokken in de lopende aanbestedingsprocedure, omdat aanbestedende diensten de procedure niet opschorten. De bijdrage van de CvAE aan het oplossen van klachten is beperkt. Aanbestedende diensten zijn in mindere mate bereid aanbestedingsprocedures op te schorten in afwachting van een advies en leggen regelmatig de adviezen naast zich neer.

Disbalans in toepassing van Grossmann-clausules

Aanbestedende diensten nemen in hun aanbestedingsdocumenten clausules - gebaseerd op het Grossmann-arrest - op die bepalen dat wanneer een ondernemer niet tijdig klaagt, hij zijn recht verliest op het aanspannen van een rechtszaak. Ondernemers ervaren de toepassing van dergelijke clausules als doorgeslagen. Denk dan bijvoorbeeld om verlies van recht als voorafgaand aan de inschrijving niet is geklaagd.

Beperkte mogelijkheden hoger beroep

De aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar van de aanbesteding. In de praktijk blijkt dat het voor de verliezende ondernemer weinig nut om een bodemprocedure aan te spannen of in hoger beroep te gaan, aangezien de rechter (als gevolg van de interpretatie van het Xafax-arrest) nauwelijks ruimte heeft om gesloten overeenkomsten te ontbinden.

Beleidsmaatregelen

Gelet op de in het onderzoek geconstateerde problemen, treft de staatssecretaris van EZK 6 beleidsmaatregelen. Deze maatregelen hebben betrekking op:

Verdere professionalisering aanbestedingspraktijk

Een aanbestedende dienst stelt zich professioneel op als hij ervoor zorgt dat er constructieve interactie is  tussen hem en ondernemers voorafgaand aan het starten van een aanbestedingsprocedure. Dit kan bijdragen aan het overbruggen van het gevoel van wij/zij-denken. De bestrijding van het wij/zij-denken wordt meegenomen in de uitwerking van het vervolg op het traject Beter Aanbesteden.

Versterking van de klachtenloketten

Elke aanbestedende dienst zou een klachtenregeling moeten hebben en de regelingen zouden uniformer moeten zijn. De staatssecretaris onderzoekt onder meer op welke wijze klachtenregelingen bij aanbestedende diensten verplicht kunnen worden gesteld. Uitwerking zal in overleg met betrokken partijen geschieden. Daarbij zal ook het bestaande advies Klachtafhandeling geactualiseerd worden.

Hoger beroep in de Aanbestedingswet 2012

De gronden om een eenmaal gesloten overeenkomst voor een overheidsopdracht aan te tasten zijn beperkt. Om meer ruimte te creëren om impact te hebben op een reeds gesloten overeenkomst, wil de staatssecretaris in hoofdstuk 4 van de Aanbestedingswet 2012 een bepaling opnemen over hoe om te gaan met een bodemprocedure en hoger beroep na een kort geding. De bedoeling is de mogelijkheid van aantasting van de overeenkomst te bieden voor de ‘zwaardere’ gevallen van schending van het aanbestedingsrecht.

Heldere rol van de CvAE

De staatssecretaris kiest ervoor om de rol van de CvAE in de toekomst te focussen op het evalueren van aanbestedingen. Het bindend verklaren van de adviezen van de CvAE heeft niet de voorkeur, dit creëert een parallelle rechtsgang naast de reguliere rechtspraak. Het is ook de wens van de CvAE zelf om een duidelijkere rol te krijgen. De CvAE heeft een notitie opgesteld met scenario’s voor de toekomst.

Inperken toepassing rechtsverwerkingsclausules

Het is van belang dat aanbestedende diensten proportionele eisen stellen rondom bepalingen die verval van recht tot gevolg hebben als er geen (rechts-)middelen zijn ingezet zoals het stellen van vragen, het indienen van een klacht en de gang naar de rechter. De staatssecretaris vraagt de adviescommissie Gids Proportionaliteit om advies over de wijze waarop in de Gids Proportionaliteit beperkingen kunnen worden opgenomen ten aanzien van rechtsbeschermingsclausules. Te strikte formuleringen die leiden tot rechtsverwerking in situaties waarin dat niet redelijk is, zijn dan niet langer toegestaan.

Verkennen mogelijkheden gebruik Experimentenwet rechtspleging

Volgens ondernemers gaat de toets door de rechter bij een kort geding niet ver genoeg. Samen met de minister voor Rechtsbescherming en de Raad voor de rechtspraak wil de staatssecretaris verkennen of verbeteringen in de procedure bij de rechter, eventueel met toepassing van de toekomstige Experimentenwet rechtspleging mogelijk zijn. 

Beleidsconclusie

Met de 6 voorgenomen beleidsmaatregelen staat er een bestendig stelsel voor klachtenafhandeling en rechtsbescherming van ondernemers bij aanbesteden, aldus de staatssecretaris. De resultaten van de onderzoeken geven geen aanleiding om het stelsel van rechtsbescherming ingrijpend te veranderen. Alternatieve mogelijkheden, zoals een aanbestedingstoezichthouder of verplichte raad van arbitrage en het opschorten van de aanbestedingsprocedure, zouden naast de voorgenomen maatregelen een onnodig vergaande wijziging van het stelsel met zich meebrengen.

Lees de volledige kamerbrief en onderzoeken  op rijksoverheid.nl.

Meer informatie

Grossmann-arrest
Xafax-arrest  op rechtspraak.nl