Adequaat veiligheidsventiel? (week 27)

Dit geschil spitst zich toe op de vraag of de door de Gemeentes bij de aanbesteding gehanteerde plafondbedragen reëel zijn, en zo ja, of er een adequaat veiligheidsventiel is ingebouwd. (Voorzieningenrechter Rechtbank Limburg 2 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6210)

Feiten en omstandigheden

De Gemeentes Heerlen, Landgraaf en Voerendaal (hierna: de gemeentes) hebben op 13 maart 2018 een aanbesteding volgens de openbare procedure voor Basishulp Jeugd 2019-2022 in de markt gezet. De opdracht is verdeeld in drie percelen, te weten de basishulp jeugd voor inwoners van Heerlen, Landgraaf en Voerendaal.

In het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 februari 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:260), waarin een met deze aanbesteding vergelijkbaar geval is voorgelegd, heeft het hof geoordeeld dat een reële allocatie van risico's met zich brengt dat op voorhand duidelijkheid moet worden gecreëerd over de vraag hoe wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het (plafond)budget. Er dient sprake te zijn van een proportionele allocatie van risico's tussen partijen.

Reëel budgetplafond

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Combinatie niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbestedingsstukken onvoldoende inzicht geven in het realiteitsgehalte van de budgetplafonds, zodat een reële inschatting van de risico’s niet kan worden gemaakt. Niet aannemelijk is geworden dat deze plafonds voorzienbaar ontoereikend en niet reëel zijn. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeentes voldoende (cijfermatige) informatie hebben verschaft, zodat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat is om de samenstelling en hoogte van de plafondbedragen op een zelfde wijze te kunnen doorgronden. De Combinatie heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemotiveerde keuzes die door de Gemeentes zijn gemaakt tot irreële plafondbedragen leiden, althans dat op voorhand al zonder meer duidelijk is dat deze plafonds ontoereikend zullen zijn.

Adequaat veiligheidsventiel

Het volledig leggen van het risico bij de opdrachtnemer, is pas dan een passende allocatie, indien het budgetplafond reëel is en gepaard gaat met een veiligheidsventiel waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget.

Het hof heeft in voornoemd arrest geoordeeld dat het enkele voeren van een gesprek in dergelijk geval onvoldoende is, omdat (1) de uitkomst ongewis is en (2) de discussie mogelijk eindigt met het standpunt van de Gemeentes dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de budgetoverschrijding. Daarbij speelt mee dat in het licht van de leer van de wezenlijke wijziging de Gemeentes beperkt ten gunste van de opdrachtnemer kunnen afwijken van het in de aanbestedingsdocumenten neergelegde uitgangspunt dat het financiële risico bij de opdrachtnemers ligt. Doorbreking daarvan zou tot de conclusie kunnen leiden dat de opdracht een wezenlijke wijziging ondergaat, waarop andere marktpartijen mogelijk zouden hebben willen en kunnen inschrijven.

In deze aanbesteding is geen gebruik gemaakt van de door het gerechtshof genoemde mogelijkheid in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid om bepaalde voorwaarden van de opdracht na de gunning aan te passen en de condities voor de toepassing van die voorziening in de aanbestedingsstukken vast te stellen, zodat kan worden gewaarborgd dat alle potentiële inschrijvers daarvan bij aanvang kennis hebben en op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving.

Uit de Gids Proportionaliteit volgt dat voor de beoordeling van de proportionaliteit van individuele contractbepalingen ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. In dit geding hebben de Gemeentes noch de Combinatie concrete voorbeelden van in de markt gebruikte veiligheidsventielen overgelegd. Dat een ventiel alleen zou kunnen worden gevonden in ter beschikking stellen van extra middelen is, zoals de Combinatie bij dagvaarding lijkt te suggereren, is in ieder geval niet aannemelijk in het kader van de leer van de wezenlijke wijziging. Uit het voorschrift en de toelichting van de Gids Proportionaliteit, noch uit r.o. 28 van het arrest van het gerechtshof Den Haag vloeit voort dat het veiligheidsventiel gericht moet zijn op continueren van de contractrelatie. Artikel 4 Overeenkomst legt de gevolgen van de onvoorziene risico’s, indien niet tot overeenstemming over de beheersmaatregelen wordt gekomen, bij beide partijen. In de markt is een doorleververplichting voor de zittende dienstverlener niet ongebruikelijk, zodat de met de zes maanden gemoeide kosten en risico’s vooraf te calculeren zijn. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moet in staat worden geacht vooraf een passende risicoanalyse te kunnen maken van het geval waarin onverhoopt het contract afgebroken moet worden. De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat inschrijvers vooraf moeten weten waar zij aan toe zijn en niet achteraf (met alle onzekerheid van dien) hoeven te pogen uitwassen te mitigeren. Artikel 4 Overeenkomst voldoet aan deze maatstaf.

Slotsom

De vordering van de Combinatie wordt afgewezen.

(IBR, 4 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl