Afwachten klacht CvAE en het te laat instellen van rechtsmiddelen (week 32)

Rijksmuseum heeft een opdracht voor busvervoer van leerlingen gegund aan twee andere partijen. Eiser heeft niet deelgenomen aan de procedure maar wel bezwaar gemaakt. Na het bezwaar heeft hij niet direct rechtsmiddelen ingesteld. (Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 1 augustus 2018, C/13/650044 / KG ZA 18-661, ECLI:NL:RBAMS:2018:5596)

Feiten

Het Rijksmuseum heeft een Europese aanbesteding in twee percelen uitgeschreven voor busvervoer van leerlingen van de bovenbouw van het lager onderwijs en de onderbouw van het VMBO-onderwijs vanuit het hele land naar het Museumplein. Eiser heeft als potentiele gegadigde voor deze opdracht enkele vragen aan Het Rijksmuseum gesteld, die Het Rijksmuseum heeft beantwoord in de Nota van Inlichtingen. Eiser heeft daarna geen verzoek tot deelneming ingediend en is derhalve niet voor selectie in aanmerking gekomen. Eiser heeft op 1 mei 2018 een klacht ingediend bij Het Rijksmuseum en vervolgens, na beantwoording door Het Rijksmuseum op 3 mei 2018, bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). De Commissie heeft de klacht van eiser bij advies van 13 juni 2018 gedeeltelijk gegrond verklaard. Bij brief van 18 juni 2018 heeft Het Rijksmuseum bericht dat zij aan het advies geen consequenties zou verbinden voor wat betreft de lopende aanbestedingsprocedure. Op 16 juli 2018 heeft Het Rijksmuseum bekend gemaakt dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan twee andere partijen.

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt eiser dat hij proactief, aanhoudend en consequent bezwaar heeft gemaakt bij zowel Het Rijksmuseum als bij de Commissie, zodat hij zijn recht niet heeft verwerkt om in dit stadium van de aanbestedingsprocedure te mogen dagvaarden. Verder stelt eiser dat Het Rijksmuseum onvoldoende heldere en transparante beoordelingscriteria heeft gehanteerd, waardoor zij zich een te grote en oncontroleerbare beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden. Dit is in strijd met de aan-bestedingsrechtelijke beginselen, waaronder transparantie, objectiviteit en proportionaliteit.

Het Rijksmuseum heeft daartegen aangevoerd dat zij primair van mening is dat eiser te laat is met dit kort geding.

Het recht om over het verloop van de aanbestedingsprocedure te klagen is in beginsel aan inschrijvers voorbehouden. Dat laat echter onverlet dat onder bepaalde omstandigheden ook niet-inschrijvers kunnen klagen en om een heraanbesteding kunnen vragen indien zij daarbij - tegenover de belangen van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers - een voldoende zwaarwegend belang hebben.

Belangenafweging

Voor de te maken belangenafweging is het volgende van belang. Eiser kan worden verweten dat hij na afwijzing van zijn bezwaren op 1 mei 2018 niet direct rechtsmaatregelen heeft getroffen teneinde de rechtmatigheid van de aanbesteding te laten beoordelen. Van eiser  – die naar eigen zeggen frequent op aanbestedingen inschrijft – mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is, althans begrijpt dat een spoedige beoordeling door de rechter noodzakelijk is teneinde de belangen van de aanbestedende dienst en de inschrijvende partijen niet te zeer te schaden. Hierbij weegt mee dat Het Rijksmuseum op 7 mei 2018, direct nadat zij via de secretaris van de Commissie van de klacht van eiser vernam en nog vóór het verstrijken van de termijn om een verzoek tot deelneming in te dienen, aan de Commissie heeft meegedeeld dat zij de aanbesteding niet zou opschorten. Dit bericht is diezelfde dag door de secretaris van de Commissie aan eiser doorgestuurd. Gelet op die mededeling had het op dat moment op de weg van eiser gelegen om een keuze te maken: inschrijven of rechtsmaatregelen treffen. Wachten op een (gunstig) oordeel van de Commissie was geen optie.

Het standpunt van  eiser dat hij niet heeft ingeschreven omdat dan afstand zou worden gedaan van het recht om zich op gebreken of tegenstrijdigheden in de Selectieleidraad te beroepen kan hem niet baten. Hij had zich immers bij de inschrijving alle rechten kunnen voorbehouden. Een bepaling als 2.1.4. kan er niet aan in de weg staan dat de rechtmatigheid van de aanbesteding wordt getoetst. Indien eiser had ingeschreven had hij binnen de Alcatel-termijn een kort geding procedure tegen de uitsluiting aanhangig kunnen maken waarin hij de bezwaren (en daarmee indirect ook tegen de selectiecriteria) naar voren had kunnen brengen. Eiser heeft er voor gekozen om niets te doen, hetgeen voor zijn risico dient te blijven.

Hier tegenover staan de belangen van Het Rijksmuseum om de aanbesteding met voortvarendheid te kunnen afronden en tijdig met het ‘Museumbussenproject’ van start te kunnen gaan en de belangen van de andere inschrijvers. Deze belangen wegen in dit geval zwaarder dan het door eiser gestelde belang dat in rechte onderzocht wordt of de onderhavige procedure voldoende transparant, objectief en proportioneel is geweest.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van eiser af.

(IBR, 8 augustus 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl