AMvB Reële prijs Wmo en Open House procedure (week 4)

Tussen partijen is een overeenkomst gesloten na een Open House procedure. Eiseres heeft tijdens de procedure een kort geding gestart omdat zij het niet eens was met de hierin opgenomen tarieven. De vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Bij de verlenging van de overeenkomst zijn de tarieven volgens eiseres wederom niet reëel vastgesteld waardoor de gemeente volgens haar in strijd handelt met art. 6:162 jo. 5:4 AMvB Reële prijs Wmo. Het hof wijst de vorderingen van eiseres toe. (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:437)

Feiten

Thuiszorg Gooi en Vechtstreek Services B.V. (hierna: TGVS) levert huishoudelijke hulp aan ouderen. Sinds 2007 bestaat er tussen (de rechtsvoorganger van) TGVS en de gemeenten een overeenkomst op grond waarvan TGVS thuiszorg levert in de regio Gooi en Vechtstsreek in de zin van de Wmo. De gemeenten Blaricum, Eemnes, Gooise Meren, Hilversum, Huizen, Laren, Weesp en Wijdemeren (hierna: de gemeenten) kopen hulp in de zin van de Wmo in via hun samenwerkingsverband, genaamd Regio Gooi en Vechtstreek (hierna: ‘de Regio).

In 2016 hebben de gemeenten een Open House procedure gevoerd met betrekking tot de inkoop van huishoudelijke hulp. TGVS kon niet akkoord gaan met de genoemde tarieven en is een kortgedingprocedure gestart. Op 31 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van TGVS in haar uitspraak afgewezen.

TGVS heeft vervolgens nog ingeschreven op de inkoopprocedure en heeft een overeenkomst met de gemeenten gesloten voor de jaren 2017-2018.

Rechtsverwerking

De gemeente stellen dat er sprake is van rechtsverwerking en verwijzen hiervoor naar de clausule in art. 2.8 van het addendum.

Het hof overweegt dat TGVS tijdig kenbaar heeft gemaakt dat de door de gemeenten in het kader van de verlening van de overeenkomst gehanteerde tarieven naar haar oordeel niet zijn aan te merken als een reële prijs in de zin van de AMvB. Dat TGVS, na de verwerping van haar bezwaar door de gemeenten, de door haar koepelorganisatie Actiz aanhangig gemaakte procedure heeft afgewacht, valt te billijken, evenals het feit dat zij zich met het oog op het verstrijken van de inschrijvingstermijn genoodzaakt voelde een overeenkomst met de gemeenten aan te gaan, ook al was de uitkomst van de procedure bij de Regiegroep op dat moment nog niet duidelijk.

Naar het oordeel van het hof kunnen de gemeenten in de gegeven omstandigheden jegens TGVS geen geslaagd beroep doen op de rechtsverwerkingsclausule: het was de gemeenten duidelijk dat TGVS bezwaren had tegen de door hen vastgestelde prijzen.
De omstandigheid dat TGVS in 2015 in een kort geding in het ongelijk is gesteld, is in dit verband niet relevant. Op dat moment was de AMvB Reële prijs Wmo immers nog niet in werking getreden. Dat besluit speelde in het kort geding van 2016 geen rol, maar is juist de inzet van deze procedure.

AMvB Reële prijs Wmo is van toepassing op Open House procedure

De gemeenten stellen dat sinds het arrest van het Europese Hof van 1 maart 2019 (ECLI:EU:C:2018:142) vast staat dat een Open House procedure niet onder de aanbestedingsregels valt en de AMvB niet van toepassing is.

Gelet op de doelstelling van de AMvB Wmo moet, volgens het hof, het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ oordeelt het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van voordat genoemd arrest van het Europese Hof op 1 maart 2018 is gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel.

Daarnaast overweegt het hof dat een reële prijs niet alleen bij de aanvang van de overeenkomst maar ook bij de verlenging daarvan moet worden bepaald; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.

Voorshands oordeel: geen reële prijzen

TGVS heeft onderbouwd dat de door de gemeenten vastgestelde tarieven volgens de door de VNG aanbevolen rekentool te laag zijn. De gemeenten hebben dat niet betwist.

De omstandigheid dat de prijzen worden geïndexeerd volgens de CBS-index voor cao-lonen volstaat naar het voorshands oordeel van het hof niet zonder meer: de prijzen moeten worden aangepast aan de loonstijgingen volgens de toepasselijke Cao-VVT, nu de aanbieders aan die cao zijn gebonden. Dat de gemeenten niet rechtstreeks door die cao worden gebonden, maakt dat niet anders. Het gaat erom dat de loonkosten van de aanbieders bepalend zijn voor de prijs van de zorg en daarmee voor de reële prijs in de zin van art. 5.4 lid 3 Wmo.

(IBR, 22 januari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl