Beoordelingscommissie beïnvloed? (week 31)

Tussen partijen is in geschil of op grond van de bezwaren van N definitieve gunning aan S moet worden verboden (en daarmee of de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken) en vervolgens of S moet worden uitgesloten van deelname, of een nieuwe beoordeling moet plaatsvinden, dan wel heraanbesteding van de Opdracht. (Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 6 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6518)

Feiten en omstandigheden

Op 8 april 2020 heeft de Gemeente X (hierna: de Gemeente) een offerteaanvraag (hierna: de Offerteaanvraag) gedaan voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Ontwerpen, leveren en plaatsen van een nieuw skatepark voor de gemeente N. (hierna: de Opdracht). Voor de aanbesteding heeft de Gemeente twee deelnemers uitgenodigd, N en S. In de Offerteaanvraag is bepaald dat de kwaliteit van de inschrijvingen wordt beoordeeld door een beoordelingscommissie, bestaande uit drie medewerkers van de Gemeente en uit drie gebruikers van het skatepark. N en S hebben een inschrijving ingediend. Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft de Gemeente aan de beide inschrijvers verzocht om toestemming te verlenen voor de toevoeging van heer X aan de beoordelingscommissie en het projectteam. N heeft wel en S heeft niet met dit verzoek ingestemd. N heeft vervolgens nog bezwaren geuit over een aantal andere personen van de beoordelingscommissie. Bij e-mail van 16 mei 2020 heeft de Gemeente aan N meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan S. In de brief heeft de Gemeente meegedeeld dat S op alle gunningscriteria beter heeft gescoord.

Beoordeling geschil

Als meest verstrekkende verweer heeft de Gemeente aangevoerd dat N haar rechten om over bepaalde zaken te klagen heeft verwerkt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het verweer van de Gemeente deels. Op grond van jurisprudentie mag van een inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief op stelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

Aangezien N uitdrukkelijk akkoord heeft gegeven voor voortzetting van de procedure met een beoordelingscommissie van vijf in plaats van zes personen, kan zij daarover nu niet meer met recht klagen.

De Gemeente kan niet zonder meer gevolgd worden in haar standpunt dat zij op basis van het ongedateerde bericht van N mocht menen dat zij haar bezwaren met betrekking tot persoon 2 en persoon 3 niet langer handhaafde. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat N onweersproken heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de presentatie niet bekend was met de personele invulling van de beoordelingscommissie, en dus ook niet met de eventuele bezwaren die zij kon hebben tegen leden van die commissie, en de omvang van die bezwaren.

Gelet op die onbekendheid met de samenstelling kon – mede gelet op de korte termijn tussen de presentatie en de gunningsbeslissing – ook niet van de inschrijvers worden verwacht dat zij op straffe van verval van recht al hun klachten voorafgaand aan de gunningsbeslissing naar voren zouden brengen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het vervalbeding in de Offerteaanvraag ook alleen maar lijkt te zien op tegenstrijdigheden in de Offerteaanvraag en de bijbehorende documenten.

Bij de verdere beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat (ook) in een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel van toepassing zijn.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente zich de bezwaren van N die zich richten op de schijn van vooringenomenheid van de beoordelingscommissie onvoldoende aangetrokken. Uit niets blijkt dat de Gemeente deze (mogelijke) bezwaren heeft onderkend of dat zij in dat verband maatregelen heeft genomen. Hiermee is de schijn gewerkt dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren. Dit klemt temeer nu de subgunningscriteria uitsluitend kwalitatief zijn, waardoor (enige mate van) subjectiviteit inherent is aan de beoordeling. Hieruit volgt overigens niet dat de beoordeling zelf partijdig is geweest enkel dat de schijn moet worden weggenomen. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een nieuwe beoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie aangewezen.

Conclusie

Het verbod op definitieve gunning aan S (op basis van de voorliggende gunningsbeslissing) is toewijsbaar. Indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen is een nieuwe beoordeling (van beide inschrijvingen) door een nieuwe beoordelingscommissie aangewezen. De gewekte schijn met betrekking tot de samenstelling van de beoordelingscommissie is geen reden om S uit te sluiten. Aangezien een nieuwe beoordeling mogelijk is, wordt de gevorderde uitsluiting van S afgewezen.

(IBR, 29 juli 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl