Beroep combinanten (week 48)

Partijen hebben in combinatie ingeschreven. Eén van de partijen komt op tegen het beëindigen van de aanbestedingsprocedure. Rechtbank oordeelt dat in dat geval niet zelfstandig opgekomen kan worden tegen de beslissing. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 27-11-2018, C-09-560891-KG ZA 18-1022, ECLI:NL:RBDHA:2018:14016)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente heeft een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor de aankoop en herontwikkeling van het (voormalige) gemeentehuis te Waddinxveen, waarbij in het gemeentehuis huisvesting moet worden gerealiseerd voor senioren en hulpbehoevenden.

In de selectieleidraad is opgenomen dat alle deelnemers van het samenwerkingsverband een eigen, rechtsgeldig ondertekend UEA dienen te overleggen bij de aanmelding. In de Selectiefase van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente van Merwestreek een UEA ontvangen. Bij de aanmelding van Merwestreek was tevens een UEA gevoegd van Het Ouden Huis Waddinxveen B.V. (hierna: Het Ouden Huis).

Bij brief van 14 september 2018 aan Merwestreek en Het Ouden Huis heeft de gemeente meegedeeld dat er geen andere inschrijvingen zijn, maar dat de gemeente niet voornemens is met Merwestreek en Het Ouden huis de volgende fase van de aanbesteding in te gaan. De overeenkomst wordt niet gegund en de aanbesteding wordt vroegtijdig beëindigd.

Merwestreek vordert de gemeente te veroordelen tot de intrekking van de beëindigingsbeslissing inzake de aanbesteding. Blijkens de inhoud van de brief van 14 september 2018 was de reden voor beëindiging van de aanbesteding dat de gemeente de inschrijfdocumenten in combinatie met een later gegeven toelichting zodanig heeft opgevat dat Merwestreek een voorwaarde aan haar inschrijving had verbonden. Deze opgegeven reden kan de beslissing tot beëindiging echter niet dragen.

Niet-ontvankelijkheid beroep

De Gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Merwestreek niet-ontvankelijk is, omdat zij samen met Het Ouden Huis op de aanbesteding heeft ingeschreven en zij daarom niet zelfstandig tegen de gunningsbeslissing op kan komen. Dit verweer slaagt. Vooropgesteld wordt dat als een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven op een aanbesteding, een vordering die tot doel heeft het (voorlopige) gunningsbesluit aan te tasten volgens vaste rechtspraak niet door individuele leden van die combinatie maar slechts door die combinatie kan worden ingesteld. Dat ligt ook in de rede, nu het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing over de geldigheid van het gunningsbesluit voor alle combinanten hetzelfde is.

Merwestreek betwist dat zij samen met Het Ouden Huis, als combinatie, heeft ingeschreven op de aanbesteding. Volgens haar heeft zij bij de inschrijving een beroep gedaan op Het Ouden Huis als derde, om te voldoen aan de geschiktheidseisen. Voormelde stelling van Merwestreek houdt geen stand. De bij de aanmelding ingediende UEA’s moeten als uitgangspunt worden genomen bij de beantwoording van de vraag op welke wijze is ingeschreven op de aanbesteding. Gezien de in die UEA’s in deel II A gegeven antwoorden hebben zowel Merwestreek als Het Ouden Huis ingeschreven, waarbij zij beiden hebben aangegeven samen met Het Ouden Huis, respectievelijk Merwestreek aan de aanbesteding deel te nemen. Door op deze wijze het UEA in te vullen, hebben zij als combinatie ingeschreven op de aanbesteding.

Vorenstaande wordt niet anders doordat in beide UEA’s in deel II C staat aangevinkt dat een beroep wordt gedaan op de draagkracht van andere entiteiten en in het UEA van Het Ouden Huis in de beantwoording in deel II D staat aangevinkt dat het voornemen bestaat een deel van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Weliswaar strookt deze beantwoording niet met de rollen van Merwestreek en Het Ouden Huis als combinanten, maar voor zover de Gemeente deze tegenstrijdigheid op dat moment al had opgemerkt, stond het haar niet vrij op dit punt verduidelijking van Merwestreek en Het Ouden Huis te vragen. Immers, elke verduidelijking op dit punt had geleid tot een wijziging van de rollen van de bij de inschrijving betrokken rechtspersonen. Dat zou een niet-toelaatbare wezenlijk wijziging van de inschrijving hebben opgeleverd.

Slotsom is dat Merwestreek en Het Ouden Huis, gezien hetgeen in de UEA’s staat vermeld gezamenlijk, als combinatie hebben ingeschreven. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat de omstandigheid dat de aanbiedingsbrief in de gunningsfase van de aanbesteding door Merwestreek is ingediend en dat contacten met de gemeente in het kader van deze aanbesteding uitsluitend met Merwestreek hebben plaatsgevonden niet een andere conclusie rechtvaardigt.

Omdat Merwestreek niet zelfstandig, maar als onderdeel van een combinatie als inschrijver aan de aanbesteding heeft deelgenomen, heeft zij geen belang bij haar vorderingen, die zij slechts op eigen naam heeft ingesteld.

Slotsom

De voorzieningenrechter verklaard de vordering van Merwestreek niet ontvankelijk.

(IBR, 28 november 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl