Beroep op rechtsverwerking slaagt (I) (week 40)

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente Icare ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals Icare stelt en de gemeente betwist. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat Icare haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. (Voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3560)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland (hierna: de gemeente) zijn op 29 mei 2018 een gezamenlijke aanbesteding gestart voor begeleiding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning voor beide gemeenten.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente Icare ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals Icare stelt en de gemeente betwist.

Rechtsverwerking

Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat Icare haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Dat verweer slaagt.

Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

Icare heeft weliswaar een klacht ingediend, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter in een dermate laat stadium dat moet worden geoordeeld dat Icare haar recht om te klagen heeft verwerkt.

Icare was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft na het verstrijken van de tweede Nota van Inlichtingentermijn en twee dagen vóór het verstrijken van de inschrijftermijn, een klacht ingediend over 1) onduidelijkheid en communicatie m.b.t. een tweede vragenronde en over 2) de procedure is in zijn totaliteit te kort. Icare heeft in de brief van 4 juli 2018 niet specifiek een klacht over de concernverklaring ingediend.

Indien Icare zich op het standpunt stelt dat de procedure aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel kan op het punt van de verlangde concernverklaring, dan had het op de weg van Icare gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de tweede inlichtingenronde, (aanvullende) vragen te stellen en concreet bezwaar tegen te maken. Dat heeft Icare nagelaten.

Icare kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn voor het eerst vragen stellen over de verlangde concernverklaring, terwijl Icare de mogelijkheden die de aan de inschrijvers zijn geboden om (aanvullende) vragen te stellen en die haar bekend waren, ongebruikt voorbij heeft laten gaan. De gemeente heeft op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten expliciet opgenomen dat (aanvullende) vragen die gericht zijn op verduidelijking tijdig moeten worden ingebracht, en dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verlangd, zodat daarop in de Nota van Inlichtingen kan worden ingegaan (“Vragen over een aanbesteding dienen tijdig te worden gesteld, zodat deze in de Nota(’s) van Inlichtingen (NvI) kunnen worden beantwoord. (…) De Nota van Inlichtingen is het instrument om alle inschrijvers gelijktijdig op de hoogte te stellen van wijzigingen (al dan niet met een termijn van verlenging”).

Dat de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’ niet is geconcretiseerd in de aanbestedingsstukken, omdat er geen vervaltermijn is opgenomen, zoals Icare stelt en de gemeente betwist, kan overigens niet betekenen dat Icare tijdig heeft gevraagd en geklaagd. Uit de systematiek van het aanbestedingsrecht vloeit reeds voort de verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen. Zowel onder toepasselijkheid van de Grossman-jurisprudentie als onder het leerstuk van nationale rechtsverwerking, moet worden geconcludeerd dat Icare haar rechten heeft verwerkt.

Dat een beroep van de gemeente daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals Icare stelt, is niet aannemelijk geworden.

Icare heeft haar recht om te klagen verwerkt. De vorderingen dienen reeds op grond daarvan te worden afgewezen.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

(IBR, 3 oktober 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl