Beroep op rechtsverwerking slaagt (II) (week 40)

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente De Trans ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals De Trans stelt en de gemeente betwist. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat De Trans haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. (Voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3561)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland (hierna: de gemeente) zijn op 29 mei 2018 een gezamenlijke aanbesteding gestart voor begeleiding op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning voor beide gemeenten.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente De Trans ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, zoals De Trans stelt en de gemeente betwist.

Rechtsverwerking

Het meest verstrekkende verweer van de gemeente is dat De Trans haar recht heeft verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Dat verweer slaagt.

Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

De Trans heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. De Trans was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de (voorlopige) gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de verlangde concerneis. Indien De Trans zich op het standpunt stelt dat de verlangde concernverklaring aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel kan, dan had het op de weg van De Trans gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft de Trans nagelaten.

De Trans kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen over de verlangde concernverklaring. Vooral nu ook in de aanbestedingsdocumenten aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om (voorafgaand aan inschrijving) vragen te stellen (waarvan De Trans geen gebruik heeft gemaakt), alsmede dat op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. Dat de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’ niet is geconcretiseerd in de aanbestedingsstukken, omdat er geen vervaltermijn is opgenomen, zoals de Trans stelt en de gemeente betwist, kan overigens niet betekenen dat de Trans tijdig heeft gevraagd en geklaagd. Uit de systematiek van het aanbestedingsrecht vloeit reeds voort de verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen. Zowel onder toepasselijkheid van de Grossman-jurisprudentie als onder het leerstuk van nationale rechtsverwerking, moet worden geconcludeerd dat De Trans haar rechten heeft verwerkt.

Dat door een andere inschrijver (stichting Icare) na het verstrijken van de Nota van Inlichtingentermijn en vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een concrete vraag dan wel klacht is ingediend over de verlangde concernverklaring, maakt het voorgaande niet anders. Door De Trans is gevraagd noch geklaagd. Kennelijk was voor De Trans de door de gemeente verlangde concernverklaring voldoende helder.

Dat een beroep van de gemeente daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals De Trans stelt, is niet aannemelijk geworden.

De Trans heeft haar recht om te klagen verwerkt. De vorderingen dienen reeds op grond daarvan te worden afgewezen.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

(IBR, 3 oktober 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl