Bijzondere (arbeids)voorwaarden (week 44)

Kantonrechters buigen zich over de vragen hoe er om gegaan dient te worden met de nieuwe cao en de extra voorwaarde die de aanbestedende dienst wenst te stellen. Bij de beantwoording van deze vraag wordt onder andere gekeken naar de invulling van de Europese regelingen, of de voorwaarden wel transparant zijn, in verband staan met de opdracht en proportioneel zijn. (Kantongerecht rechtbank Amsterdam 4 oktober 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7456)

Feiten

De naamloze vennootschap Royal Schiphol Group N.V. (hierna: Schiphol) is een luchtvaartonderneming met de Staat als grootaandeelhouder en is derhalve een aanbestedende dienst in de zin van art. 1.1 AW 2012. Schiphol kwalificeert voorts als speciale sectorbedrijf in de zin van art. 3.6 AW 2012. Partijen verzoeken de kantonrechters de volgende vraag te beantwoorden: ‘Is het Schiphol juridisch toegestaan om in de voorwaarden voor de huidige aanbesteding van de beveiligingsdiensten de vier voorwaarden (omtrent de werkdruk, arbeidsduur, loonsverhoging en overige) op te nemen als verwoord in het verslag van het overleg tussen Schiphol en FNV van 31 augustus 2019, dat als bijlage aan deze brief wordt gehecht.’

Cao recht/Recht op collectief onderhandelen

Cao B is per 30 september 2019 geëxpireerd. Per die datum is de dispensatie is daarmee beëindigd. Met ingang van 30 september 2019 zijn de (werkgevers)leden van Vereniging Beveiligingsorganisaties Nederland (hierna: VBe NL) aan de cao PB gebonden, deze is immers algemeen verbindend verklaard. De drie voorwaarden arbeidsduur, loonsverhoging en 80% vaste contracten zijn al opgenomen in deze cao PB. De leden van VBe NL zijn om die reden ook zonder dat Schiphol deze voorwaarden stelt, gedurende de avv periode aan deze voorwaarden gebonden. Dit geldt alleen niet voor de vierde voorwaarde (de werkdruk). Geoordeeld wordt dat het ‘uitstijgen’ boven de cao B redelijkerwijs van de betreffende ondernemingen kan worden gevergd. Hierbij is van belang dat het ten aanzien van de bedrijven die thans de beveiliging in en rond Schiphol verzorgen slechts om één onderneming gaat.

Naar oordeel van kantonrechters ie het stellen van deze voorwaarden in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel en niet disproportioneel. Immers zijn de bedrijven die zich inschrijven voor de onderhavige aanbesteding dan allen gebonden aan dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dispensatie (die geen nawerking heeft) leidt juist tot ongelijkheid.

Beperken de vier voorwaarden het recht van collectieve onderhandeling van cao-partijen bij de cao B, VBe NL en De Unie?

Het opnemen van de vier voorwaarden is evenmin in strijd met het recht van collectieve onderhandelingen als partijen namens alle beveiligingsmedewerkers werkzaam op Schiphol over die voorwaarden hebben onderhandeld.

Tot slot overwegen de kantonrechters dat een beperking op het recht van collectieve onderhandeling gerechtvaardigd is. Er kan wel sprake zijn van een inperking van de onderhandelingsvrijheid, maar de contractsvrijheid is voor het overige volledig gewaarborgd.

Conclusie van het voorgaande moet dan ook zijn dat het recht op collectief onderhandelen niet aan het stellen van de vier sociale voorwaarden in de weg staat.

Aanbestedingsrichtlijn/Detacheringsrichtlijn

Dat een aanbestedende dienst sociale of arbeidsrechtelijke voorwaarden mag stellen bij een aanbesteding blijkt genoegzaam uit zowel art. 70 van de Aanbestedingsrichtlijn, geïmplementeerd in art. 2.80 Aw 2012, als uit art. 18 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn, geïmplementeerd in art. 2.81 Aw 2012. De bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden wordt beperkt door het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. De voorwaarde moet ook voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Verband met de opdracht, proportionaliteit

Dat verband met de opdracht is er in deze wel, nu het gaat om voorwaarden betreffende het uitvoeringsproces van de opdracht dan wel het maatregelen betreffen ter bescherming van de gezondheid c.q. welzijn van het personeel.

Bij beantwoording van de vraag of de voorwaarden proportioneel zijn, speelt een rol dat het doel van de voorwaarden onder meer gelegen is in het welzijn van de werknemers en het verbeteren van de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden en zien op duurzame werkgelegenheid en ervaring en kwaliteit van de werknemers. Sprake is van een voldoende gerechtvaardigd doel dat met de beoogde voorwaarden kan worden bereikt. De voorwaarden grijpen ook niet (in dusdanige mate) in het ondernemersbeleid in dat dit niet gevergd kan worden. Bovendien geldt dat ook de cumulatie van de bijzondere voorwaarden niet disproportioneel is.

Transparantie

De voorwaarde omtrent de loonsverhoging(en) voldoet evident aan het transparantiebeginsel. Duidelijk is welke loonsverhogingen wanneer worden gevraagd. Ook de voorwaarde dat tenminste 80% van het operationele personeelsbestand een contract voor onbepaalde tijd heeft voldoet daaraan, nu deze is geformuleerd als vereiste van 80% met een uitzonderingsmogelijkheid. Deze uitzonderingsmogelijkheid moet worden gezien als een hardheidsclausule.

De uitkomst van het overleg over de voorwaarden die zien op de werkdruk en de arbeidsduur moeten tijdig bekend zijn om dit als voorwaarde in de aanbesteding te kunnen opnemen. De voorwaarden betreffende de werkdruk en arbeidsduur behoeven nadere invulling.

(IBR, 30 oktober 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl