Definitieve gunning tijdens opschortende termijn (week 19)

Vaststaat dat de gemeenten, ondanks het bij inleidende dagvaarding van 14 november 2017 door Multidag (nog tijdens de opschortende termijn van artikel 2.127, eerste lid van de Aanbestedingswet 2012 (de ‘Alcatel-termijn’) aanhangig gemaakte kort geding, op 17 november 2017 daadwerkelijk tot definitieve gunning en contractering zijn overgegaan. Leidt dit tot vernietiging van de aanbestedingsprocedure? (Hof Arnhem-Leeuwarden 20 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2652)

Feiten en omstandigheden

Op 12 mei 2017 hebben de gemeenten een vooraankondiging van de Europese openbare aanbesteding ‘Openbare aanbesteding INK012 ambulante Wmo en Jeugdhulp 2018-2021’ gepubliceerd. In totaal hebben 125 aanbieders op de aanbesteding ingeschreven, waaronder Multidag. Bij voorlopige gunningsbeslissingen van 26 oktober 2017 is door de gemeenten aan Multidag medegedeeld dat de opdracht niet aan haar is gegund.

Definitieve gunning

Vaststaat dat de gemeenten, ondanks het bij inleidende dagvaarding van 14 november 2017 door Multidag (nog tijdens de opschortende termijn van artikel 2.127, eerste lid van de Aanbestedingswet 2012 (de ‘Alcatel-termijn’) aanhangig gemaakte kort geding, op 17 november 2017 daadwerkelijk tot definitieve gunning en contractering zijn overgegaan.

Dit is in strijd met artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt dat indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken. De gemeenten hebben de beslissing van de voorzieningenrechter derhalve – in strijd met de genoemde bepaling – niet afgewacht.

Het voorgaande leidt op grond van het navolgende echter niet tot vernietiging van de aanbestedingsprocedure, zoals door Multidag gevorderd. De ‘Alcatel-termijn’ heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een fait accompli worden gesteld. Zoals door Multidag niet is bestreden, werd de voor Nijmegen geldende volume beperking niet gehaald, zodat daar net als elders gold dat gunning aan een inschrijver niet van invloed was op de gunning aan andere inschrijvers, zoals Multidag, indien daartoe ingevolge de beslissing in kort geding zou moeten worden overgegaan.

Onder die omstandigheid heeft Multidag onvoldoende belang bij de door haar gevorderde vernietiging in kort geding van de aanbestedingsprocedure op deze grond.

Motivering

Multidag voert aan dat de motivering van de afwijzing zeer gebrekkig is, te laat ontvangen en onvoldoende concreet.

Het hof oordeelt dat de gemeenten met hun motivering van de gunningsbeslissing van Multidag (per saldo) aan de vereisten van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 voldaan.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat eventuele vergissingen dan wel onvolkomenheden of verkeerde inschattingen bij de inschrijving of bij het maken van bezwaar tegen de aanbestedingsdocumenten, (al dan niet) als gevolg van ontbrekende professionele bijstand, niet aan de gemeenten zijn tegen te werpen. Weliswaar heeft Multidag gesteld dat het aanbestedingssysteem in dit geval onvoldoende toegankelijk was, maar behalve de opmerking dat de aanbesteding elektronisch moest plaatsvinden wat zonder professionele ondersteuning, aldus Multidag, haast niet mogelijk is, heeft Multidag daarop geen verdere toelichting gegeven.

Als Multidag in een aanbesteding wil participeren, zal zij in de daartoe benodigde kennis en kunde binnen de, hier niet overschreden, grenzen van het redelijke moeten voorzien. Het ontbreken daarvan komt inderdaad voor haar rekening en risico.

Slotsom

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

(IBR, 9 mei 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl