Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2016 - 2018

Doel van dit onderzoek is om inzicht te geven in procedures over aanbestedingen door de uitvoering van een kwantitatieve analyse. In dit onderzoek zijn tevens de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) meegenomen. Hierdoor komt een vollediger beeld van de rechtsbescherming in Nederland tot stand. Dit rapport bevat geen oordeel over de uitspraken en adviezen, maar betreft slechts een feitelijke weergave. (juli 2019)

Onderzochte uitspraken en adviezen Voor dit onderzoek zijn 446 uitspraken en 137 adviezen onderzocht. Het gaat om zaken van de rechtbanken (voorzieningen- en bodemrechter), gerechtshoven en de Hoge Raad. Alle adviezen zijn afkomstig van de CvAE. Het onderzoek is als volgt samengevat.

Algemene informatie

Het aantal gerechtelijke uitspraken lijkt gemiddelde per jaar te stabiliseren naar ongeveer 130 à 140 uitspraken per jaar. Voor de adviezen van de CvAE is dit niet nog niet te zeggen, hoewel de laatste onderzoeksperiodes dichtbij elkaar liggen met 39 en 28 adviezen. Het kort geding bij de rechtbank komt het meest voor. De rechtbank Den Haag behandelt de meeste aanbestedingszaken, gevolgd door rechtbanken Rotterdam, Midden-Nederland en Amsterdam.

Vorm van het geschil

In veel rechtszaken wordt de identiteit van de eisende partij niet bekend, waardoor het moeilijker is om e zien of MKB of grootbedrijf vaker procedeert. De betrokken klager en beklaagde zijn bij de CvAE moeilijk te kwalificeren vanwege de anonimisatie van de CvAE. De beklaagde was overigens altijd een aanbestedende dienst.

Procedures

In een gerechtelijke procedure en een adviesprocedure bestaat ongeveer driekwart van de procedures uit Europese aanbestedingsprocedures. De openbare procedure komt hierbinnen het vaakste voor, gevolgd door de niet-openbare procedure. De overige procedures komen zelden voor. Deze informatie zegt overigens niets over hoe vaak procedures worden toegepast door een aanbestedende dienst, maar slechts welke procedures in geschil staan. Bij de rechter en de CvAE is het voorwerp van de aanbesteding meestal een dienst. Overheidsopdracht voor leveringen en werken komen minder vaak voor.

Fase rechterlijke stappen

De fase waarin een partij kiest om naar de rechter of de CvAE te stappen is onderzocht. Bij de rechter gaat het om de fase na voorlopige gunning of na definitieve gunning, terwijl het bij de CvAE het gaat om de fase voor het uitbrengen van een verzoek tot deelname (inschrijving), na het uitbrengen van een verzoek tot deelname en na voorlopige gunning. Deze momenten komen het vaakst voor, maar ze zij niet alle drie gelijk in aantallen.

Inhoud van het geschil

De meest voorkomende gronden bij de rechter zijn strijdigheid met het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel, strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel en strijdigheid met het beginsel van proportionaliteit. Het gaat vaak om de beginselen bij de rechter. Dit beeld is terug te zien bij de CvAE, waar daarnaast de geen of onjuiste procedure vaak voorkomt.

Uitspraken

Het dictum van de rechter is vaak in het voordeel van de aanbestedende dienst, maar bij de CvAE is dit beeld niet terug te zien. Bij de CvAE wint de klager ongeveer even vaak als de aanbestedende dienst. Verder blijkt dat de rechterlijke macht weinig aandacht besteedt aan de adviezen van de CvAE en in nog minder gevallen daadwerkelijk het advies opvolgt. Het Grossmannverweer komt in 16% van de alle onderzochte zaken terug en wordt vaak aanvaard door de rechter.

Onderzoek