Ervaringseis als geschiktheidseis (week 41)

Inschrijver op een aanbesteding voor specialistische geestelijke jeugdgezondheidszorg geeft in de inschrijving een referent op voor wie zij op grond van een overeenkomst specialistische ggz zou hebben verleend. Het bestaan van die overeenkomst komt niet vast te staan. De vraag ligt dan voor of inschrijver haar inschrijving na indiening nog mag wijzigen of aanvullen. (Hof Den Bosch 29 september 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:2980)

Feiten en omstandigheden

Onderhavige procedure betreft een hoger beroep in kort geding na verwijzing door de Hoge Raad.

Regio Gemeente [naam Gemeente] is een samenwerkingsverband van zes gemeenten (hierna: de Aanbestedende dienst). De Aanbestedende dienst heeft op 25 september 2017 een offerteaanvraag gepubliceerd voor geestelijke jeugdgezondheidszorg (hierna: ggz).

In de offerteaanvraag is onderscheid gemaakt tussen twee zogeheten ‘dienstpercelen’, te weten basis-ggz en specialistische-ggz. Inschrijver A (hierna: A), een ggz-instelling, heeft zich tijdig op de opdracht ingeschreven. A heeft als referentie voor beide dienstpercelen opgegeven Bedrijf X [hierna: X]. Aan A is de opdracht voor basis-ggz gegund, maar de opdracht voor specialistische-ggz is haar niet gegund. Volgens de Aanbestedende dienst had X nooit een contract gehad met A voor het leveren van specialistische jeugd ggz.

Beoordeling geschil

Het primaire standpunt van A is dat zij ook in 2017 op basis van een contractuele relatie met X specialistische ggz heeft verleend, zodat het hof eerst de vraag dient te beantwoorden of A in dit kort geding het bestaan van een overeenkomst met X voor het jaar 2017 aannemelijk heeft gemaakt. Indien het antwoord op die vraag ontkennend luidt, heeft A niet voldaan aan de geschiktheidseis.

Bij beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat A blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling  bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, heeft verklaard: ‘feitelijk was er geen overeenkomst’ en ‘Ik ben het ermee eens dat er geen contract was’. A betoogt dat haar uit onderzoek in haar administratie ná die mondelinge behandeling is gebleken dat er wél een overeenkomst was.

Het hof stelt vast dat A blijkens het door de Aanbestedende dienst overgelegde aanvraagformulier voor verlenging van de met X bestaande overeenkomst voor het jaar 2017 niets heeft ingevuld bij de bouwsteen ‘Specialistische Jeugd GGZ’, terwijl A met het formulier werd gevraagd welke bouwstenen (zorg) zij in 2017 voor X wenste te leveren. De vraag ligt voor of A het bestaan van een verlengde overeenkomst voor 2017 met de door haar bij haar memorie na verwijzing overgelegde producties aannemelijk heeft gemaakt.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Uit de overgelegde producties blijkt geenszins dat de overeenkomst met ingang van 2017 is verlengd. Een groot aantal van de stukken die als producties zijn overgelegd, heeft A al eerder in de procedure overgelegd. Blijkens de voormelde verklaring van A ontleende zij aan die stukken niet het bestaan van een overeenkomst voor het jaar 2017; A verklaarde immers uitdrukkelijk dat er geen overeenkomst voor 2017 was. A heeft in haar memorie na verwijzing niet toegelicht op grond van welke (bewijs)stukken zij heeft geconstateerd dat haar standpunt dat er geen overeenkomst voor het jaar 2017 bestond, onjuist bleek te zijn, terwijl zo’n wijziging van standpunt toch ten minste een verklaring vergt. Wat betreft de al eerder overgelegde aanvraag voor verlenging voor het jaar 2017 stelt A dat zij de vraag of zij voor de bouwsteen ‘Specialistische Jeugd GGZ’ in aanmerking wilde komen met ‘ja’ heeft beantwoord. Een verklaring voor het ontbreken van een keuze op het formulier dat X aan de Aanbestedende dienst heeft verstrekt, is niet gegeven. Van belang is of enig stuk van A de verklaring van X bevat dat de aanvraag waar A op wijst is gehonoreerd en/of dat de overeenkomst voor het jaar 2017 mede inhoudt het verlenen van specialistische ggz. Dit is echter niet het geval, aldus het hof.

Het volgende punt dat het hof moet beoordelen, betreft de vraag of A drie andere door haar in de loop van de procedure genoemde referenten/opdrachtgevers in aanmerking mogen worden genomen en zo ja, of daarmee aan de geschiktheidseis wordt voldaan. Ook deze vraag beantwoord het hof ontkennend.

A heeft in een aanvulling van haar inschrijving vermeld dat haar ervaring blijkt uit voor X verleende specialistische ggz. Nadien stelde A dat deze zorg op grond van een overeenkomst met X is verleend. Het door A in de inschrijving opgegeven bewijs voor haar ervaring in het kader van een overeenkomst met X is ondeugdelijk, aldus het hof. Met het in de loop van de procedure opgeven van drie andere contractspartijen en dus referenten door A is geen sprake van een nadere precisering of aanvulling van reeds in de inschrijving vermelde bewijsmiddelen. Het opgeven van deze nieuwe referenten/contractspartijen is aan te merken als een inhoudelijke wijziging van de inschrijving. Het aanvaarden daarvan is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en daarom niet toegestaan.

Conclusie

Het Hof bekrachtigt het vonnis  van de voorzieningenrechter.

(IBR, 7 oktober 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl