Fictieve korting niet irreëel (week 6)

Eiseres baseert haar standpunt dat de inschrijving van de winnende inschrijver (VolkerRail) onrealistisch of irreëel is, op het feit dat de MKI-waarde waarmee VolkerRail heeft ingeschreven in hoge mate afwijkt van de MKI-waarde waarmee zij zelf heeft ingeschreven.  (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland 25 januari 2019, 706, ECLI:NL:RBMNE:2019:245)

Feiten en omstandigheden

ProRail heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam “Regio Zuid - Realisatie BBV 2019 M-004550” voor vernieuwing van verouderde en versleten infrastructuur op een aantal spoortrajecten.

Het gaat in deze zaak om de fictieve korting voor ‘Kwaliteitswaarde Duurzaam Materiaalgebruik’. Voor het reduceren van de negatieve milieueffecten van materiaal- en grondstofgebruik is DuboCalc het instrument om de milieueffecten te berekenen. De milieueffecten worden gemonetariseerd in één uitkomst: de Milieu KostenIndicator (MKI). De hoogte van de MKI-waarde is een maat voor de milieubelasting van een GWW-werk gedurende de gehele levenscyclus

Eiseres en VolkerRail hebben op deze aanbesteding ingeschreven. ProRail heeft eiseres op 11 oktober 2018 meegedeeld dat eiseres als tweede in de rangorde is geëindigd en dat zij voornemens is de opdracht aan VolkerRail te gunnen. ProRail heeft in de voorlopige gunningsbeslissing een tabel opgenomen met een overzicht van de inschrijving van eiseres en de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van VolkerRail. Hieruit blijkt dat eiseres en VolkerRail hebben ingeschreven met dezelfde inschrijfsom en met dezelfde CO2-bewustkorting en Veiligheidsbewustkorting. Eiseres heeft echter ingeschreven met een MKI-korting van € 720.559, terwijl VolkerRail de maximale MKI-korting van € 831.000 heeft behaald. Hierdoor heeft de inschrijving van VolkerRail de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

Irreële inschrijving

Het bezwaar van eiseres ziet vooral op de omstandigheid dat het voor haarzelf en voor ProRail niet duidelijk is of de MKI-berekening van VolkerRail op basis van de juiste data (bijvoorbeeld de hoeveelheden materialen en transportafstanden) zijn gemaakt. Volgens eiseres kan het, gelet op het grote verschil tussen de MKI-inschrijfwaardes van haarzelf en van VolkerRail, niet anders dan dat VolkerRail bij haar MKI-berekening van verkeerde data is uitgegaan.

ProRail betwist dat de inschrijving van VolkerRail met betrekking tot de MKI-inschrijfwaarde irreëel zou zijn. Eiseres heeft het verweer van ProRail niet gemotiveerd weersproken. Gelet hierop levert de omstandigheid dat de MKI-inschrijfwaarde van VolkerRail lager ligt dan de MKI-streefwaarde van € 162.000 en zelfs lager is dan de oorspronkelijke MKI-streefwaarde van € 153.000, een onvoldoende aanwijzing op dat de MKI-waarde waarmee VolkerRail heeft ingeschreven irreëel is.

Eiseres wijst in de tweede plaats op een rapport van 7 januari 2019 dat zij door de heer [C] van bureau [expertisebureau 2] heeft laten opstellen. De voorzieningenrechter ziet in het rapport van [C] echter onvoldoende grond voor de conclusie dat de MKI-inschrijfwaarde van VolkerRail irreëel zou zijn.

Eiseres betoogt dat uit de systematiek van deze aanbestedingsprocedure volgt dat er na de procedurele toets nog een inhoudelijke toets door ProRail zou moeten plaatsvinden naar de juistheid van de gebruikte data. Anders dan eiseres stelt, kan dit niet worden afgeleid uit het enkele feit dat inschrijvingen met een MKI-inschrijfwaarde boven de MKI-referentiewaarde als ongeldig terzijde worden gelegd. Blijkens de systematiek van deze aanbesteding wordt de MKI-waarde waarmee is ingeschreven na definitieve gunning een contracteis en wordt de MKI-waarde in het kader van de uitvoering door een niet bij de aanbesteding betrokken en geaccrediteerd onderzoeksbureau geverifieerd. Deze aanbesteding verschilt in dit opzicht niet van veel andere aanbestedingen. Op grond van het contract dat met de winnende inschrijver zal worden gesloten, verbeurt deze een contractuele boete als de MKI-waarde waarmee is ingeschreven niet wordt gehaald. ProRail heeft verklaard dat in dat geval bovendien ook nog de weg van ontbinding van het contract openstaat.

Gelet op de systematiek van deze aanbesteding mocht ProRail in dit geval dus volstaan met het uitvoeren van een procedurele toets naar de juistheid van de MKI-berekening.

Motivering

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft ProRail de voorlopige gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd door alleen de inschrijfsom, de CO2-bewustkorting, de Veiligheidsbewustkorting, de MKI-korting en het evaluatiebedrag waarmee eiseres en VolkerRail hebben ingeschreven, bekend te maken. ProRail heeft hiermee, zoals vereist in art. 2.130 leden 1 en 2 Aw, de relevante redenen voor de beslissing bekend gemaakt, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde partij. De motiveringsplicht van ProRail leidt er in dit geval niet toe dat zij de behaalde scores van VolkerRail op de verschillende categorieën van de MKI-berekening aan eiseres bekend dient te maken. VolkerRail heeft bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat deze scores bedrijfsgevoelige informatie betreffen en dat zij in haar concurrentiepositie wordt geschaad als eiseres hiervan kennis neemt.

Conclusie

De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

(IBR, 6 februari 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl