Geeft inschrijving onder de ondergrens een abnormaal lage inschrijving die onderzocht moet worden door aanbesteder? (week 32)

GVB heeft een opdracht tot levering van metrovoertuigen gegund aan CAF. Alstom stelt dat inschrijving van CAF onder de ondergrens door GVB onderzocht had moeten worden op het fiet dat het wellicht een abnormaal lage inschrijving is. Norm strekt ter bescherming van aanbesteder en niet de afgewezen inschrijver. (Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 1 augustus 2018, C/13/647810 / KG ZA 18-455, ECLI:NL:RBAMS:2018:4494)

Feiten

GVB heeft op 9 januari 2017 een aankondiging gepubliceerd voor de opdracht tot levering van nieuwe metrovoertuigen. De opdracht ziet op de levering van 30 nieuwe metrovoertuigen met ieder 3 rijtuigbakken voor het Amsterdamse metronetwerk, met verschillende opties voor het bestellen van extra metrovoertuigen en/of verlenging van de metrovoertuigen naar 6 rijtuigbakken. Uiteindelijk hebben twee marktpartijen, Alstom en CAF, een finale aanbieding ingediend. Bij gunningsbeslissing bericht GVB dat Alstom na beoordeling van de inschrijvingen als tweede inschrijver is geëindigd. Ook staat in deze brief dat GVB voornemens is om de opdracht aan CAF te gunnen.

Alstom vordert GVB te gebieden de gunningsbeslissing ten voordele van CAF in te trekken, en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. CAF vordert als tussenkomende partij Alstom in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.

Alstom legt hieraan ten grondslag dat GVB ervoor heeft gekozen om de prijzen van de inschrijvers in te kaderen. Er was sprake van een plafondprijs die niet mocht worden overschreden. Voorts was sprake van een ondergrens waaronder een inschrijving als abnormaal laag zou gelden. Met het hanteren van een getalsmatige ondergrens van 134 miljoen euro, toont GVB aan dat zij goed onderzoek heeft gedaan naar het minimale bedrag waarvoor onderhavige opdracht nog ‘normaal’ kan worden uitgevoerd. De aanbieding van CAF is bepaald lager dan de minimale ‘normale’ waarde te weten € 125.561.270,15. Onder die omstandigheden mag van GVB verwacht worden dat zij de inschrijving zorgvuldig onderzoekt. De betreffende inschrijver zal overtuigend moeten aantonen dat van een abnormaal lage prijs toch geen sprake is. Alstom stelt verder dat zij als mede-inschrijver ook gebonden is aan voornoemde ondergrens en dat zij daar bij het bepalen van haar eigen inschrijvingsprijs rekening mee heeft gehouden. Onder die omstandigheden vereist het alsnog gunnen aan een partij die een aanbieding onder die grens deed een gedegen motivering.

GVB en CAF hebben daartegen aangevoerd dat in de aanbestedingsleidraad slechts is opgenomen dat definitieve inschrijvingen met een inschrijfsom onder de 134 miljoen euro onderbouwd moesten worden. Hierbij heeft GVB uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de regeling van ‘abnormaal laag’ uit de Aanbestedingswet 2012 (art. 2.116 jo. 3.74 Aw). GVB heeft in de onderhavige aanbestedingsleidraad niets meer gedaan dan op voorhand opnemen onder welke grens zij het nodig vindt dat inschrijvingen nader worden toegelicht. Van een getalsmatige ondergrens of minimumprijs is dan ook geen sprake.

Het in de aanbestedingsleidraad genoemde bedrag van 134 miljoen euro is geen bodemprijs. Aan dit bedrag is een bewijsvermoeden gekoppeld dat een inschrijving onder dat bedrag abnormaal laag is. Terecht hebben GVB en CAF, mede onder verwijzing naar artikel 55 van de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG jo. de artikelen 2.116 en 3.74 Aanbestedingswet 2012, betoogd dat deze norm dient ter bescherming van de aanbestedende diensten en een afgewezen inschrijver zich niet op het leerstuk van de abnormaal lage aanbieding kan beroepen. De regeling dient er toe de aanbestedende dienst in de gelegenheid te stellen de samenstelling van abnormaal lage aanbiedingen te onderzoeken en eventueel de inschrijving op die grond af te wijzen.

Daarbij komt dat GVB CAF om een toelichting heeft gevraagd en GVB voorshands op basis daarvan in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat CAF geen abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Alstom heeft toegelicht dat zij alles in het werk heeft gesteld om een zeer scherpe aanbieding te doen. CAF heeft uiteengezet dat zij bij de calculatie van de prijs onder meer rekening kon houden met een aantal voor haar voordelige aspecten te weten de optimalisatie van het productieproces, een hogere bezettingsgraad van de productielijn, technische vernieuwingen en inkoopvoordelen door een (steeds) grotere aanwezigheid op de (West-)Europese markt. De lage prijs is hierdoor verklaarbaar. Daar komt bij dat de inschrijfsom van CAF slechts beperkt afwijkt van die van Alstom te weten 6%. Wellicht heeft CAF ‘slim’ ingeschreven, maar dat is – behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen – geoorloofd.

Nu de primaire vordering van Alstom zal worden afgewezen, wordt toegekomen aan de door haar ingestelde subsidiaire vorderingen. Alstom vordert GVB te gebieden om aan te tonen hoe zij het in paragraaf 3.7.2 van de aanbestedingsleidraad opgenomen richtbedrag van 134 miljoen euro heeft bepaald. GVB heeft ter zitting toegelicht dat het richtbedrag van 134 miljoen euro hoofdzakelijk is bepaald naar aanleiding van informatie verkregen uit de marktconsultatie, die is gehouden voorafgaand aan de onderhavige aanbesteding. Zoals hiervoor is overwogen heeft zij op basis van de door CAF gegeven toelichting voorshands in redelijkheid kunnen concluderen dat geen sprake is van een abnormaal lage prijs. Anders dan Alstom stelt, rust op GVB geen verdergaande (motiverings)verplichting.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Alstom af.

(IBR, 8 augustus 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl