Geen aanbestedingsplicht en maar één serieuze gegadigde (week 10)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Alphen aan de Rijn heeft het voornemen om enkele gemeentelijke percelen grond te verkopen aan de eigenaar van het naast die percelen gelegen winkelcentrum De Aarhof. Die eigenaar wil op de percelen woningen gaan bouwen. Porta Prima vindt dat de percelen ook aan haar aangeboden moeten worden. Zij heeft voor één van de percelen een bod uitgebracht waar de Gemeente niet op is ingegaan. Naar de mening van Porta Prima handelt de Gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht, het staatssteunrecht, het gelijkheidsbeginsel en het eigen beleid door aan haar voor de percelen geen mededingingsruimte te bieden. Net als de voorzieningenrechter ziet het hof geen grond voor toewijzing van de voorzieningen die Porta Prima in dit kort geding heeft verzocht.

Aanbestedingsprocedure

“Porta Prima meent dat de rechtshandelingen van de Gemeente ter zake van de herontwikkeling van het winkelcentrum De Aarhof kwalificeren als een ‘overheidsopdracht voor werken’ in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en dat de Gemeente deze opdracht ten onrechte onderhands aan SB Alphen heeft gegund, terwijl zij daarvoor een aanbestedingsprocedure in de markt had moeten zetten. Uit het Schetsontwerp Winkelcentrum Aarhof, zoals dat tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 22 april 2021 is besproken, blijkt dat is beoogd een parkeergarage te realiseren van ongeveer 3.117 m2.”

Geen opdracht maar een verzoek

“De Gemeente heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat het noch bij de voorgenomen bouw van de parkeergarage, noch bij de voorgenomen bouw van de woningen gaat om een opdracht (van de Gemeente), maar om een verzoek (van SB Alphen) om te bouwen. Zij bestrijdt dan ook voor beide gevallen dat sprake is van een (aanbestedingsplichtige) ‘overheidsopdracht voor werken’. Verder meent de Gemeente dat Porta Prima in strijd handelt met de goede procesorde door zich pas voor het eerst in hoger beroep op het standpunt te stellen dat (ook) voor de bouw van de woningen ten onrechte geen aanbestedingsprocedure is georganiseerd.”

Overheid treedt op als verkoper, niet als koper

“Het hof stelt voorop dat de verkoop van een onbebouwde of bebouwde kavel door een overheidsinstantie aan een onderneming geen overheidsopdracht voor werken in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 vormt. Bij zo’n verkoop gaat het immers niet om de uitvoering van een ‘werk’. Bovendien treedt de overheidsinstantie op als de verkoper en niet als de koper. Een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is blijkens genoemd artikel pas aan de orde als sprake is van een (schriftelijke) overeenkomst ‘onder bezwarende titel’. Daarmee wordt enerzijds bedoeld dat de opdrachtnemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst beoogde werken een (op geld waardeerbare) tegenprestatie krijgt en anderzijds dat de door de opdrachtnemer voor de aanbestedende dienst te verrichten prestatie (wegens de aard ervan en de systematiek en de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijn) voor de aanbestedende dienst een ‘rechtstreeks economisch belang’ inhoudt. Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Het economisch belang kan echter ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk. Bij een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht dient de opdrachtnemer zich direct of indirect te verbinden tot de uitvoering van de betrokken werken, en de uitvoering van deze verbintenis kan in rechte worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.”

Enige serieuze gegadigde

“De revitalisering van De Aarhof biedt ook andere voordelen van openbaar belang, zoals kansen voor ondernemers, stimulering van de lokale economie en verbetering van het aangezicht van de stad. De Aarhof is echter geen eigendom van de Gemeente, zodat de Gemeente voor de door haar gewenste make-over van De Aarhof afhankelijk is van de plannen van SB Alphen om dat winkelcentrum te gaan herontwikkelen. Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente naar voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs mogen aannemen dat SB Alphen is aan te merken als de enige voor de aankoop van de Aarhof-percelen serieus in aanmerking komende gegadigde.”

(VdLC publishers/consultants BV, 15 maart 2023)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl