Geen aanbestedingsplicht (week 2)

quasi-inbesteding | staatssteun | toezichtscriterium | activiteitencriterium

Het staat een aanbestedende dienst vrij om taken van algemeen belang, zoals het afvalbeheer en de afvalverwerking, zo te organiseren dat deze door hem zelf, met gebruikmaking van zijn eigen middelen worden verricht. In dit geval hebben de BAR-gemeenten (Barendregt, Albrandswaard en Ridderkerk) en de door hun opgerichte NV BAR ervoor gekozen de betreffende taak niet zelf uit te voeren, maar dat te laten doen door een andere rechtspersoon. Er wordt voldaan aan de criteria van artikel 2.24b Aw en er is dus geen aanbestedingsplicht. (ECLI:NL:RBROT:2020:12395, Rechtbank Rotterdam, Datum uitspraak 23 december 2020)

Feiten en omstandigheden

Op 20 december 2018 hebben de BAR-gemeenten (Barendregt, Albrandswaard en Ridderkerk) een marktconsultatie aangekondigd ter voorbereiding van het sluiten van een overeenkomst voor de verwerking van huishoudelijk restafval voor de BAR-gemeenten per 1 januari 2020.

Irado, opgericht in 2000, houdt zich met name bezig met afvalbeheer en beheer van de openbare ruimte. Tot 31 december 2019 had Irado drie aandeelhouders, te weten de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam en Vlaardingen. Sinds 31 december 2019 is ook NV BAR aandeelhouder van Irado.

AVR Afvalverwerking BV vordert BAR en Irado te verbieden de opdrachten voor het huishoudelijk afval zonder voorafgaande aanbesteding te verstrekken aan Irado en/of AF (Afvalsturing Friesland) en eventueel in dat kader reeds gesloten overeenkomsten te beëindigen.

Aan haar vorderingen legt AVR ten grondslag dat de BAR-gemeenten, NV BAR en Irado onrechtmatig handelen door de opdracht tot het verwerken van het huishoudelijk afval van de BAR-gemeenten op deze wijze vorm te geven. Die wijze voldoet volgens AVR niet aan de vereisten van artikel 2.24b Aw en frustreert daarmee het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. Volgens AVR had de opdracht moeten worden aanbesteed. Bovendien is volgens AVR sprake van onrechtmatige staatssteun.

Quasi-inbesteding

“Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (onder meer de beslissing van 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle) volgt dat een aanbestedende dienst discretionaire ruimte heeft om werken, diensten of leveringen uit te voeren met zijn eigen administratieve, technische of andere middelen zonder dat de aanbestedende dienst een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren.”

“Het staat een aanbestedende dienst dus vrij om taken van algemeen belang, zoals het afvalbeheer en de afvalverwerking, zo te organiseren dat deze door hem zelf, met gebruikmaking van zijn eigen middelen worden verricht. In dit geval heeft zowel NV BAR als Irado ervoor gekozen de betreffende taak niet zelf uit te voeren, maar dat te laten doen door een andere rechtspersoon. Indien daarbij wordt voldaan aan de criteria van artikel 2.24b Aw - de implementatie van artikel 12 lid 3 van de Richtlijn - bestaat er geen aanbestedingsplicht.”

De conclusie van de rechter is dat in de verhouding tussen NV BAR en Irado is voldaan aan de vereisten voor quasi-inbesteding. Ook in de relatie tussen Irado en AF is aan de vereisten voor quasi-inbesteding voldaan.

Staatssteun

Ook is er volgens de rechter geen sprake van staatssteun:

“Nu AVR in dit verband geen nadere stellingen naar voren heeft gebracht en ook geen gericht bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van de eerder ingenomen stellingen, is niet komen vast te staan dat mogelijk sprake is van voordeel in de zin van artikel 107 VWEU. De vordering die is gegrond op de stelling dat sprake is van door artikel 107 VWEU verboden staatssteun zal dan ook reeds daarom worden afgewezen.”

De rechtbank wijst de vorderingen van AVR af.

(VdLC publishers/consultants BV, 13 januari 2021)

Lees de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl