Geen herstel mogelijk (week 2)

Het gaat in deze zaak om een fout die eiseres bij haar inschrijving op perceel 1 heeft gemaakt. Eiseres heeft bij haar inschrijving twee referenties van dezelfde opdrachtgever ingediend, terwijl de Inschrijvingsleidraad voorschrijft dat minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers moeten worden ingediend. (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland 7 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6018)

Feiten en omstandigheden

De gemeenten Veenendaal en Renswoude werken samen op het gebied van de uitvoering van de Wmo. Zij hebben in het verleden een contract voor Wmo immateriële ondersteuning gezamenlijk Europees aanbesteed. Dit contract vervalt per 1 januari 2019 en daarom heeft de Gemeente dit jaar namens beide gemeenten een nieuwe aanbesteding uitgeschreven.

De opdracht is onderverdeeld in drie percelen, waarvan in deze zaak alleen perceel 1 (Schoonmaakondersteuning) van belang is.

De Gemeente heeft eiseres op 5 oktober 2018 via TenderNed meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht niet aan eiseres te gunnen.

Eiseres heeft bij haar inschrijving twee referenties van dezelfde opdrachtgever ingediend, terwijl de Inschrijvingsleidraad voorschrijft dat minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers moeten worden ingediend. De voorzieningenrechter volgt eiseres niet in haar stelling dat de Inschrijvingsleidraad op dit punt onvoldoende duidelijk is. In de Inschrijvingsleidraad staat expliciet dat bij de inschrijving twee referenties van verschillende opdrachtgevers moeten worden aangeleverd en dit is in het antwoord op vraag 162 van de Nota van Inlichtingen nog eens herhaald. Het had eiseres daarom redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat niet met twee referenties van dezelfde opdrachtgever kon worden volstaan.

Herstel

Partijen verschillen van mening over de vraag of de Gemeente eiseres in de gelegenheid moet stellen deze fout te herstellen. Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt Anders dan eiseres]stelt, kan uit het arrest HvJ EU 6 november 2014, nr. C-42/13 (Cartiere dell’Adda) niet worden afgeleid dat in het laatste geval herstel van een omissie wel mogelijk is bij een zuiver formele onregelmatigheid. Deze herstelmogelijkheid was in de zaak Cartiere dell’Adda in het bestek opgenomen. De Inschrijvingsleidraad bevat echter geen vergelijkbare bepaling.

In de Inschrijvingsleidraad is uitdrukkelijk bepaald dat de inschrijver wordt uitgesloten als hij niet aan de geschiktheidscriteria voldoet. Een van deze geschiktheidscriteria is de eis dat de inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht door het overleggen van minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers. Daarnaast is in de Inschrijvingsleidraad bepaald dat uitsluitend inschrijvingen waarvan alle gegevens (benodigd voor de beoordeling) zijn aangeleverd, in behandeling worden genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze bepalingen dat de inschrijver op straffe van uitsluiting bij de inschrijving minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers moet indienen.

Eiseres wordt niet gevolgd in haar stelling dat dat de uitsluitingssanctie is gekoppeld aan het inhoudelijk voldoen aan de geschiktheidseis dat de inschrijver over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht en dat er daarom ruimte kan zijn voor het (bij wijze van herstel of aanvulling) naderhand overleggen van een bewijsdocument. Deze uitleg strookt immers niet met de bepaling inde Inschrijvingsleidraad dat uitsluitend inschrijvingen waarvan alle gegevens (benodigd voor de beoordeling) zijn aangeleverd, in behandeling worden genomen. Ook uit de omstandigheid dat eiseres bij inschrijving in de Eigen Verklaring heeft verklaard dat zij twee opdrachten bij verschillende opdrachtgevers heeft uitgevoerd die de gestelde kerncompetenties omvatten, kan niet de conclusie worden getrokken dat de Gemeente bij inschrijving al kon vaststellen dat eiseres aan dit geschiktheidscriterium voldeed. De door eiseres ingediende referenties ondersteunden deze verklaring immers niet.

Gelet hierop is de Gemeente niet bevoegd eiseres de mogelijkheid te bieden haar fout te herstellen en is er - anders dan eiseres betoogt - geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Er wordt daarom ook niet toegekomen aan de vraag of herstel van het gebrek in de inschrijving al dan niet tot een nieuwe inschrijving zou leiden.

Slotsom

Dit betekent dat de vorderingen van eiseres zullen worden afgewezen.

(IBR, 9 januari 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl