Gelijkwaardig én geldig certificaat (week 7)

Y. (de aanbestedende dienst) heeft de inschrijving van eiseres terzijde gelegd, omdat eiseres naar mening van Y. op het moment van inschrijven geen geldig certificaathouder was. Op de inschrijving was volgens Y. een uitsluitingsgrond van toepassing. Eiseres is van mening dat zij wel een geldig certificaat heeft verstrekt. Subsidiair stelt eiseres dat het certificaat gelijkwaardig was aan het gevraagde certificaat en meer subsidiair stelt zij dat haar een herstelmogelijkheid geboden had moeten worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van een geldig certificaat, dat het door eiseres aangeleverde certificaat om die reden ook niet gelijkwaardig is aan een certificaat als gevraagd in het Programma van Eisen en er ook geen herstelmogelijkheid geboden diende te worden. De vorderingen worden afgewezen. (Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Holland 28 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:6655)

Feiten en omstandigheden

Y. houdt zich bezig met publieke diensten als afvalverwerking en groenonderhoud. Zij heeft bij ‘Aankondiging van een Opdracht’ van 22 april 2020 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor correctief onderhoud gemalen (hierna: de Aanbesteding). Op 26 mei 2020 heeft eiseres (tijdig) ingeschreven op de Aanbesteding. Bij gunningsbeslissing van 29 mei 2020 heeft Y. aan eiseres meegedeeld dat de keus niet op haar onderneming is gevallen, omdat deze niet voldoet aan het Programma van Eisen. Naar mening van Y. was eiseres op het moment van inschrijven geen geldig certificaathouder, waarmee op de inschrijving een uitsluitingsgrond van toepassing is.

Beoordeling geschil

Geldig certificaat ingediend?
Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat zij een geldig certificaat heeft ingediend. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt niet. Y. heeft er immers terecht op gewezen dat het door eiseres bij diens inschrijving ingediende certificaat was voorzien van de prefix ‘concept’. Met de aanduiding ‘concept’ is tot uitdrukking gebracht dat er op dat moment nog een beslisser moest oordelen voordat het officiële certificaat kon worden afgegeven. Zoals in het gebruik van de term ‘beslisser’ ook ligt besloten, is bij een aldus gestructureerd proces niet uitgesloten dat het officiële certificaat niet wordt afgegeven.

Dit gebrek kan niet worden geheeld door de toelichting van Kiwa. Deze toelichting vormt veeleer een bevestiging van voorgaande, waar Kiwa schrijft dat de beslissing het certificaat ‘vaststelt’. Ook de omstandigheid dat eiseres thans (blijkbaar eerst sinds 3 juni jl.) op de website van Kiwa wordt vermeld als certificaathouder ‘per 23 mei 2020’ maakt dit niet anders. Dat vormt weliswaar bewijs voor de stelling dat eiseres bij het sluiten van de inschrijftermijn geldig certificaathouder was, maar kan niet verhelpen dat hij het voorgeschreven bewijs daarvan – een geldig Kiwa-certificaat – niet als document bij zijn inschrijving had gevoegd.

Voorts heeft eiseres aangevoerd dat Y. haar de mogelijkheid had moeten bieden om de gang van zaken met betrekking tot de afgifte van een (aanvankelijk in concept maar naderhand alsnog als) geldig Procescertificaat van Kiwa uit te leggen. Ook dat kan haar echter niet baten. Y. had door het bieden van een dergelijke mogelijkheid tot uitleg immers niets kunnen veranderen aan haar vaststelling dat eiseres op 26 mei 2020 om 12:00 uur, het tijdstip waarop de inschrijvingstermijn sloot, geen geldig certificaat had ingediend.

Gelijkwaardig certificaat?
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat zij op de datum van inschrijving een gelijkwaardig certificaat heeft ingediend. In de stukken van het Programma van Eisen wordt geen melding gemaakt van een ‘gelijkwaardig certificaat’. Dat moet er naar oordeel van de voorzieningenrechter echter wel worden ingelezen. Als dat niet wordt ingelezen, zou immers iedereen die in plaats van een geldig Kiwa-certificaat een gelijkwaardig certificaat indient moeten worden uitgesloten, hetgeen blijkens een opgenomen eis niet de bedoeling is en ook tot een onrechtmatige aanbesteding zou leiden.

Nu in geschil is dat het te overleggen Kiwa-certificaat een geldig certificaat moet zijn, kan van een gelijkwaardig certificaat slechts sprake zijn indien ook dat een geldig certificaat is. Daar is in het onderhavige geval geen sprake van.

Herstelmogelijkheid?
Meer subsidiair heeft eiseres gesteld dat haar een herstelmogelijkheid had moeten worden geboden omdat uitsluiting disproportioneel zou zijn. Volgens eiseres is in de onderhavige zaak sprake van een administratief foutje – ten gevolge van de coronacrisis – van de instantie die Y. zelf heeft aangewezen als exclusief bevoegde instantie. Ten tijde van de inschrijving had de audit reeds plaatsgevonden en voldeed eiseres aan alle ter zake gestelde eisen. Op de website van Kiwa is inmiddels zichtbaar dat eiseres door Kiwa wordt beschouwd als certificaathouder met ingang van 23 mei 2020; dat is drie dagen voor de datum van inschrijving.

Ook een beroep op het Manova-arrest kan eiseres niet baten, nu het niet compleet indienen van de voorgeschreven documenten één van de uitsluitingsgronden is. Y. heeft der dan ook terecht op gewezen dat het haar rechtens niet is toegestaan acht te slaan op de later door eiseres overlegde stukken.

Conclusie

De vordering van eiseres zijn afgewezen.

(IBR, 9 september 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl