Gelijkwaardigheid bestekseisen (week 31)

X heeft zich ingeschreven op een aanbestedingsprocedure van een voetbalclub met betrekking tot de aanleg van een kunstgrasveld. De opdracht is niet aan X gegund, omdat de door X aangeboden infill voor het kunstgras niet zou voldoen aan de eisen uit het bestek. X is het daar niet mee eens en stelt een gelijkwaardig type infill te hebben aangeboden. (Rechtbank Rotterdam 14 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6520)

Feiten en omstandigheden

Op 29 april 2020 heeft de gemeente X (hierna: de Gemeente) namens een voetbalclub uit de regio (hierna: de Voetbalclub) de aankondiging gedaan voor de meervoudig onderhandse openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht met betrekking tot de aanleg van een kunstgrasveld. X heeft zich ingeschreven op de aanbestedingsprocedure.

In de Nota van Inlichtingen is de volgende vraag van X opgenomen met betrekking de te gebruiken infill voor de toplaag van het kunstgras: ‘U vraagt specifiek TPE infill van leverancier A. In het kader van gelijkwaardigheid en een level-playing-field te creëren bij de inschrijvers vragen wij u ook andere TPE Solid infill toe te staan. Hiermee voorkomt u dat één specifieke leverancier de uitvraag bepaald met haar product. Vanzelfsprekend voldoet deze TPE aan alle sporttechnisch- en milieu-eigenschappen, garanties etc.’.

Vervolgens heeft de Gemeente aan X gevraagd of zij kan aantonen dat de TPE infill die zij wilt gebruiken, gelijkwaardig is aan Terra XPS als opgenomen in het bestek en volledig voldoet aan de eisen en productspecificaties als daarin opgenomen. Vervolgens heeft X aan de Gemeente de onderbouwing daarvan gegeven. Na ontvangst van de onderbouwing van X, heeft de Gemeente bij brief van 29 mei namens de Voetbalclub aan X meegedeeld dat haar inschrijving niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, aangezien de TPE infill waarmee zij heeft ingeschreven niet voldoet aan de eisen uit het bestek.

Beoordeling van het geschil

Tussen partijen is in geschil of de Voetbalclub de inschrijving van X op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Als uitgangspunt geldt dat het kunstgrasveld conform de Offerteaanvraag en het bestek moet worden gerealiseerd. In het bestek is voor de TPE infill gevraagd om Terra XPS, de TPE infill van leverancier B, althans een gelijkwaardig product. De TPE infill dient voorts te voldoen aan een aantal eisen, waaronder de vorm ‘solid cilindrische korrel, afmeting 1,8 tot 2,2 m2’ en een bulk density (bulkdichtheid) van 0,85 g/cm3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze bestekseisen door een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver niet anders worden begrepen dan dat de aan te bieden TPE infill (of het nu Terra XPS is of een andere TPE infill) aan die eisen moet voldoen. Vast staat dat X heeft ingeschreven met een TPE infill met een van de bestekseisen afwijkende bulkdichtheid en vorm.

De lezing van X die erop neerkomt dat dat de door aangeboden TPE infill gelijkwaardig is, omdat deze voldoet aan de (algemene) materiaaltechnische en sporttechnische normen en aan de milieueisen, kan niet worden gevolgd. Indien dat de bedoeling was geweest, had bestekseis 71 01 04 waarin de aan de TPE infill gestelde eisen zijn opgenomen, deels achterwege kunnen blijven.

Dat de voorgeschreven bulkdichtheid en vorm (mogelijk) beschouwd kunnen worden als uiterlijke kenmerken van Terra XPS, maakt dat niet dat een inschrijver deze eisen zomaar kan negeren. Indien X met van de bestekseisen afwijkende TPE infill wenste in te schrijven, had zij daarover vragen moeten stellen. Mede gelet op het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, kon X hier niet volstaan met de stelling dat deze verschillen van ondergeschikt belang zijn om deze eisen vervolgens te negeren en een eigen definitie van (kwalitatieve) gelijkwaardigheid te hanteren. Uit het in de Nota van Inlichtingen op de vraag van X gegeven antwoord kan ook niet worden afgeleid dat inschrijving met een TPE infill met een andere bulkdichtheid en/of vorm was toegestaan. 

De slotsom is dat de inschrijving van X op goede gronden ongeldig is verklaard en dat binnen het kader van deze aanbestedingsprocedure geen debat meer over de gelijkwaardigheid kan worden gevoerd.

De voorzieningenrechter overweegt nog dat weliswaar aan X moet worden toegegeven dat de Voetbalclub tijdens deze procedure geen duidelijkheid heeft gegeven over welke TPE infill volgens haar als gelijkwaardig aan Terra XPS kan worden beschouwd, maar daaruit, en uit de aanbestedingsstukken, volgt niet dat enkel met Terra XPS mocht worden ingeschreven. Denkbaar is dat een andere TPE infill wel voldoet aan de gestelde eisen. Daar komt bij dat X zich akkoord heeft verklaard met alle voorwaarden en zij zich blijkens de door haar gestelde vraag er voorafgaand aan haar inschrijving ook van bewust was dat specifiek gevraagd werd naar een product met de kenmerken van (in ieder geval) Terra XPS. Een en ander maakt dat zij zich er nu niet meer met succes op kan beroepen dat inschrijving met een andere TPE infill dan Terra XPS feitelijk onmogelijk was.

(IBR, 29 juli 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl