Handelen conform contractuele bepalingen (week 2)

Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden voor wegenzout en een overeenkomst gesloten met de winnende inschrijver ([BV I]). Het zout is niet tijdig en niet besteksconform geleverd. Een van de verliezende inschrijvers vordert om die reden onder meer Rijkswaterstaat te gebieden niet langer uitvoering te geven aan de overeenkomst met de winnaar. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 4 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:54)

Feiten en omstandigheden

Rijkswaterstaat heeft in mei 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in drie percelen. Eurosalt Handelmaatschappij B.V. (hierna: Eurosalt) heeft een inschrijving ingediend voor de percelen 1 en 2. [BV I] heeft voor alle percelen een inschrijving ingediend. De opdracht is voor alle percelen gegund aan [BV I]. en met [BV I] zijn overeenkomsten voor alle percelen gesloten.

Niet tijdige levering

Tussen partijen is niet in geschil dat [BV I] het door haar geleverde wegenzout niet tijdig heeft geleverd en dat ook tijdens de behandeling ter zitting nog niet de volledige hoeveelheid benodigd zout was geleverd. Art. 3.2 van de modelovereenkomst voorziet evenwel in onmiddellijk opeisbare boete in geval van termijnoverschrijding. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Rijkswaterstaat ook daadwerkelijk aanspraak maakt op deze boete. Nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat de maximale boete van 10% van de prijs van het zout nog niet is verbeurd, treedt Rijkswaterstaat met deze handelwijze niet buiten zijn contractuele bevoegdheden.

Eurosalt heeft aangevoerd dat het toestaan van een latere levering onder betaling van een boete in feite neerkomt op een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat betoog slaagt niet. De mogelijkheid van het opleggen van een boete bij termijnoverschrijding was immers reeds voorzien in de aanbestedingsstukken. Niet valt uit te sluiten dat [BV I] het boetebedrag heeft ingecalculeerd bij te late levering, maar dat had Eurosalt ook kunnen doen. Bovendien is de oplegging van een boete niet het enige mogelijke gevolg in geval van een termijnoverschrijding. Een opdrachtnemer die met een te late levering de betaling van het boetebedrag incalculeert, riskeert immers ook ontbinding van de overeenkomst, een van de andere mogelijkheden die Rijkswaterstaat ten dienste staan.

Besteksconformiteit

De aanbestedingsstukken bevatten voorschriften met het oog op de kwaliteit van het te leveren wegenzout. Dat het door [BV I] geleverde wegenzout niet aan sommige van die kwaliteitsvereisten voldoet, staat niet ter discussie. Voor zover Eurosalt zich op het standpunt stelt dat Rijkswaterstaat de opdracht wezenlijk wijzigt door inferieur zout te accepteren, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Het door [BV I] geleverde wegenzout is immers (nog) niet door Rijkswaterstaat geaccepteerd. Rijkswaterstaat heeft [BV I] de mogelijkheid geboden het zout te herstellen. Die mogelijkheid van herstel is in art. 4.2.3 van het PvE begrepen, zodat Rijkswaterstaat niet buiten zijn contractuele mogelijkheden handelt.

Rijkswaterstaat heeft [BV I] bij brief van 22 november jl. tot 7 december jl. de tijd gegeven om het zout te herstellen en vervolgens bij brief van 12 december jl. tot 22 december jl. Eurosalt heeft betoogd dat die termijnverlenging zich niet verdraagt met art. 12 Ariv 2016.

In art. 12 Ariv 2016 is bepaald dat indien de leverancier niet, na schriftelijke aanmaning, binnen de daarin gestelde termijn voldoet aan de eisen, Rijkswaterstaat bevoegd is te kiezen tussen (a) vervanging of herstel van het zout door een derde op kosten en voor rekening van leverancier of (b) retournering van het zout voor rekening en risico van leverancier en ontbinding van de overeenkomst. Nog afgezien van de vraag of Rijkswaterstaat na het ongebruikt verstrijken van een gestelde termijn verplicht is een van deze opties te kiezen, geldt dat [BV I] terecht heeft aangevoerd dat een gestelde termijn redelijk dient te zijn. Eurosalt heeft niet weersproken dat de in eerste instantie gestelde termijn niet redelijk was, zodat met de brief van 12 december 2018 geen nieuwe termijn is gegeven, maar in feite alsnog een door partijen redelijk geachte termijn. Dat is niet in strijd met de overeenkomst, noch met art. 12 Ariv 2016.

Dat hestel van het zout binnen de gestelde termijn is te realiseren, kan – anders dan Eurosalt stelt – niet op voorhand worden uitgesloten.

Uitvoeren overeenkomst

Het is niet aan Eurosalt om te bepalen op welke wijze Rijkswaterstaat de overeenkomsten dient uit te voeren. Binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden komt daarbij aan Rijkswaterstaat autonomie toe. Op dit moment kan niet worden geconcludeerd dat Rijkswaterstaat handelt buiten de mogelijkheden waarin het contract voorziet.

Rijkswaterstaat heeft zich verbonden om in geval van een toekomstige acceptatie van het zout van [BV I] te handelen conform de contractuele bepalingen. Rijkswaterstaat heeft toegezegd opnieuw analyses van het zout te zullen uitvoeren en de rapporten daarvan bij acceptatie van het zout aan Eurosalt te zullen verstrekken. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Rijkswaterstand die toezegging gestand zal doen, zodat aan het transparantiebeginsel wordt voldaan.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

(IBR, 9 januari 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl