Indieningsgebrek niet herstelbaar omdat het pas na gunning selecteren van onderaannemers niet is toegestaan (week 32)

Reimert heeft de UEA onjuist ingevuld en is daarom uitgesloten van de procedure. De vraag is of er sprake is van een indieningsgebrek, en of Reimert mogelijkheid tot herstel geboden moest worden. (Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 26-4-2018, C/13/646092 / KG ZA 18-340, ECLI:NL:RBAMS:2018:5548)

Feiten

De Gemeente heeft volgens de Nationale openbare procedure van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) het Werk ‘Maaiveld nu.vu – reconstructie Boelelaan west, zuidzijde in de gemeente Amsterdam’ (hierna: het werk) aanbesteed middels publicatie op TenderNed van haar RAW Bestek.

Reimert heeft op het werk ingeschreven middels tijdige indiening van haar inschrijvingsbiljet van 27 februari 2018. Bij brief van 3 april 2018 heeft de Gemeente aan Reimert kenbaar gemaakt dat zij de inschrijving terzijde heeft gelegd en haar van de aanbesteding heeft uitgesloten omdat de UEA onjuist is ingevuld. Onder meer is niet de naam van de onderaannemer ingevuld en is niet diens UEA bijgevoegd. Dat bij deel IID is aangegeven dat van een van de certificaten van een nog onbekende gebruik wordt gemaakt volstaat niet. De gemeente heeft in de brief aangegeven voornemens te zijn de opdracht aan Germieco te gunnen.

Reimert stelt zich op het standpunt dat zij – per abuis – in het UEA bij deel IIC heeft vermeld dat zij zich niet op de draagkracht van andere entiteiten beroept. Dit is onjuist, omdat zij niet in het bezit is van alle door de Gemeente gevraagde certificaten. Zij erkent dat daarmee sprake is van een gebrek in de door haar ingediende UEA. Reimert is evenwel van oordeel dat hier sprake is van een voor herstel vatbare omissie, waarbij de Gemeente in dit specifieke geval verplicht is haar alsnog in de gelegenheid te stellen om deze omissie te herstellen. Met verwijzing naar vaste rechtspraak kan volgens Reimert in uitzonderlijke gevallen een uitzondering worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat inschrijvers een inschrijving nadien niet kunnen wijzigen of aanvullen. Zij is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet en deze omissie zich leent voor eenvoudig herstel. Het alsnog indienen van de onder deel IIC verlangde afzonderlijke UEA-formulieren van de onderaannemers leidt er volgens Reimert niet toe dat daarmee in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Door haar deze herstelmogelijkheid te onthouden handelt de Gemeente disproportioneel en niet in overeenstemming met de doelstelling van het Aanbestedingsrecht, aldus Reimert.

De Gemeente en Germieco voeren verweer. Zij stellen dat het uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Het maken van een uitzondering is volgens de Gemeente en Germieco uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Gelet op het vorenstaande stellen zij zich op het standpunt dat er in deze zaak geen sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek of een gebrek waarvoor de Gemeente Reimert op grond van paragraaf 2.21.6 ARW 2016 in de gelegenheid had moeten stellen om dit te herstellen. Er is sprake van een indieningsgebrek en daarmee van een onvolledige inschrijving. Reimert is dan ook terecht uitgesloten van de aanbesteding, omdat zij niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen.

Herstelmogelijkheid

Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is of de Gemeente terecht direct is overgegaan tot uitsluiting van Reimert, of haar eerst gelegenheid had moeten bieden om een fout te herstellen.

Reimert heeft zelf niet alle certificaten om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. Reimert wilde om die reden een beroep doen op de draagkracht (de certificaten) van onderaannemers. Zij heeft daartoe meerdere gecertificeerde onderaannemers om een prijsopgave gevraagd en wilde na de gunning een keuze uit de onderaannemers maken. Dit heeft de Gemeente terecht niet toegestaan. De aanbestedende dienst moet kunnen controleren met wie zij (indirect) een overeenkomst sluit en moet op basis van de inschrijvingsstukken de integriteit van haar contractspartners kunnen toetsen. Van een omissie of fout die zich voor aanvulling/herstel leent is geen sprake. Zou Reimert in de gelegenheid worden gesteld om na de sluiting van de inschrijving alsnog een keuze uit de onderaannemers te maken dan zou dit een ongelijkheid opleveren ten opzichte van de andere inschrijvers.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.

(IBR, 8 augustus 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl