Ingrijpen in gesloten overeenkomst afkomstig uit mededingingsprocedure met onderhandeling? (week 37)

T., die zich niet had ingeschreven bij de aanbesteding op perceel 2, komt op tegen de overeenkomst die de gemeente Westerkwartier (hierna: de gemeente) met O. heeft gesloten naar aanleiding van een mededingingsprocedure met onderhandelingen (hierna: MMO). De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard en gaat ten overvloede nog in op de wezenlijke wijziging en de stelling van T. dat zij uitgenodigd had moeten worden voor de MMO. (Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland 4 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3006)

Feiten en omstandigheden

De gemeente heeft op 29 mei 2019 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht tot inzameling van gft- en restafval en de inzameling en verwerking van bron-gescheiden deelstromen afval in de gemeente. De aankondiging van deze aanbestedingsprocedure is op TenderNed gepubliceerd. De opdracht bevat twee afzonderlijke percelen. T. had zich niet op perceel 2 ingeschreven.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college van B&W) heeft de gemeenteraad bij brief van 21 augustus 2019 geïnformeerd over de aanbestedingsprocedure. In deze brief is onder meer vermeld dat ten aanzien van perceel 2 besloten is om gebruik te maken van de MMO. Op 14 mei 2020 hebben de gemeente en O. een overeenkomst gesloten inzake het inzamelen van de bron-gescheiden deelstromen afval in de gemeente (hierna: de overeenkomst). De gemeente heeft op of omstreeks 26 mei 2020 op TenderNed een document met nadere informatie over de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 gepubliceerd.

Ontvankelijkheid

De voorzieningenrechter overweegt dat de gunning van de opdracht voor perceel 2 aan O. reeds heeft plaatsgevonden en dat in het verlengde daarvan vervolgens op 20 mei 2020 een overeenkomst tussen de gemeente en O. is gesloten inzake deze opdracht. De gunningbeslissing van de gemeente als zodanig kan daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet meer worden aangevochten. Voor de daartoe strekkende vordering van T is dan ook geen plaats meer. Slechts het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst inzake perceel 2 tussen de gemeente en O. is al wat T ná het sluiten van deze overeenkomst nog zou kunnen baten.

De voorzieningenrechter overweegt dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts in een bodemprocedure kan worden ingesteld. Bij gebreke van een vernietigingsvordering in een bodemprocedure kan niet in kort geding – als voorlopige ordemaatregel – een verbod op (verdere) uitvoering van de overeenkomst worden gevraagd. Ook de termijn van 30 dagen uit art. 4:15 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 is verstreken zonder dat T. een vernietigingsvordering (in een bodemprocedure) heeft ingesteld. Dat heeft zij overigens ook naderhand niet gedaan. De voorzieningenrechter stelt ten slotte vast dat T. niet heeft gesteld, en ook overigens is dit niet gebleken, dat sprake is van één van de hiervoor genoemde gronden voor vernietiging van de overeenkomst. Al met al is een (eventuele) vernietiging van de overeenkomst naar het oordeel van de voorzieningenrechter een gepasseerd station. Daaraan doet niet af dat binnen 30 dagen na 26 mei 2020 het onderhavig kort geding is geëntameerd, nu dit niet (meer) kan leiden tot aantasting van de overeenkomst.

De tussen de gemeente en O. gesloten overeenkomst is naar voorlopig oordeel rechtens onaantastbaar geworden.

Ten overvloede

T. was naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de door de gemeente op 19 december 2019 op TenderNed gepubliceerde aankondiging in ieder geval voldoende op de hoogte van het feit dat de gemeente een MMO met O. was gestart inzake de opdracht voor perceel 2 en van de redenen waarom de gemeente meende dat zij gerechtigd was om deze MMO te volgen. Indien T. het niet eens was met het starten van de MMO als zodanig, dan had zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter na 19 december 2019 onverwijld haar bezwaren hieromtrent bij de gemeente moeten melden. Dat heeft zij echter nagelaten. Aldus heeft T. haar recht verwerkt om bezwaar te maken tegen het starten van de MMO als zodanig.

Nu T. geen inschrijving had gedaan op perceel 2, was zij ook geen belanghebbende bij een MMO. Ook het hebben van contact over een eventuele inschrijving – wat door de gemeente uitdrukkelijk wordt betwist – is onvoldoende dat de gemeente T. had moeten uitnodigen voor de MMO.

Ten aanzien van de wijzigingen die door T. wordt aangemerkt als wezenlijke wijzigingen oordeelt de voorzieningenrechter dat hier geen sprake van is. Het economisch evenwicht ten gunste van O . als opdrachtnemer is niet op substantiële wijze veranderd op een wijze die niet in de oorspronkelijke opdracht is voorzien en het toepassingsgebied van de opdracht aanzienlijk verruimt.

(IBR, 9 september 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl