Ingrijpen in gesloten overeenkomst en wezenlijke wijziging (week 44)

Na definitieve gunning kan geen beroep meer worden gedaan op uitsluiting of ontbinding van de overeenkomst. Maar in dit geval zijn er mogelijk wel gronden voor vernietiging van die overeenkomst ex art. 4.15 lid 1 Aw 2012 wegens wezenlijke wijziging. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 26 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12716)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Westland heeft - mede namens de andere Gemeenten (Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg) - op 4 september 2017 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor "het volledige administratieve en financiële beheer over alle abonnementen op Nederlandse - en eventuele buitenlandse - tijdschriften, losbladige systemen, digitale uitgaven, boeken et cetera". Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Uiteindelijk - na intrekking van de aanvankelijke gunningsbeslissing, waarbij PS Media als winnaar uit de bus kwam - is [X] aangewezen als winnaar van de aanbesteding. PS Media eindigde op de tweede plaats.

Ingrijpen in gesloten overeenkomst

PS Media stelt dat aan de door de Gemeenten gesloten overeenkomsten met [X] geen verdere uitvoering mag worden gegeven. In dat verband is het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) van belang.

Gesteld noch gebleken is dat voor wat betreft de overeenkomsten met [X] sprake is van een wilsgebrek, dan wel nietigheid of vernietigbaarheid ex artikel 3: 40 BW.

Reeds gelet op de strekking van voormeld arrest van de Hoge Raad moet worden voorbijgegaan aan de stelling van PS Media dat [X] ingevolge de aanbestedingstukken alsnog moet worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Dat klemt te meer nu na de definitieve gunning van de opdracht aan [X] en het sluiten van de overeenkomsten van opdrachten met haar de aanbestedingsprocedure is geëindigd.

Het arrest brengt tevens mee dat PS Media niet van de Gemeenten kan verlangen dat de overeenkomsten met [X] worden ontbonden wegens het niet voldoen aan de eisen van het PvE en dat de Gemeenten vervolgens de overeenkomsten van opdracht moeten sluiten met haar op grond van de wachtkamerregeling. Daarvoor is reden te minder nu de bevoegdheid tot ontbinding een discretionaire bevoegdheid is die de Gemeente ten dienste staat in hun verhouding tot [X]; PS Media kan de Gemeenten niet dwingen van die bevoegdheid gebruik te maken. Die discretionaire bevoegdheid van de Gemeenten is ook nog eens uitdrukkelijk vastgelegd in de overeenkomsten met [X] en in de Wachtkamerovereenkomsten. Door in te schrijven heeft PS Media die constructie/regeling ook geaccepteerd, gelet op het Beschrijvend Document.

Wezenlijke wijziging

In het Beschrijvend Document en in de door de Gemeenten met [X] gesloten overeenkomsten is een mogelijkheid tot herstel van gebreken in de (behoorlijke) nakoming door [X] van haar verplichtingen opgenomen. Gelet op de inhoud en strekking van het Beschrijvend Document was dat ken- en voorzienbaar, ook voor PS Media. Voor zover de Gemeenten in dat verband enige coulance hebben betracht jegens [X], brengt dat niet zonder meer mee dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de aan [X] verstrekte opdrachten.

Een en ander betekent, dat - voor zover al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van enige tekortkoming van de zijde van [X] in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten - niet ervan kan worden uitgegaan dat de bodemrechter om die reden tot het oordeel zal komen dat sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht, die (opnieuw) moet worden aanbesteed, zodat hij ook niet zal overgaan tot de vernietiging van de met [X] gesloten overeenkomsten.

Looptijd

Blijkens de eerste NvI van 25 september 2017 zijn overeenkomsten met een looptijd van twee jaar aanbesteed, met de mogelijkheid om deze twee keer met één jaar te verlengen (ofwel een maximale looptijd van vier jaar). Daarbij is aangegeven dat indexatie éénmaal mogelijk is en wel - voor zover aan de orde - met ingang van de eerste verlenging.

Uit de door de Gemeenten overgelegde overeenkomsten blijkt echter dat geen enkele van de met [X] gesloten overeenkomsten een looptijd heeft zoals aangegeven in de eerste NvI. De met de gemeente Westland gesloten overeenkomst kent een looptijd van drie jaar, met een optie tot verlenging met maximaal drie maal twaalf maanden (ofwel een maximale looptijd van zes jaar), terwijl de met de gemeenten Delft, Zoetermeer, Rijswijk en Leidschendam-Voorburg een looptijd hebben van één jaar met een optie tot verlenging met maximaal twee maal twaalf maanden (ofwel een maximale looptijd van drie jaar).

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt het voorgaande onmiskenbaar een wezenlijke wijziging van de door de Gemeenten aan [X] verstrekte opdrachten in de zin van artikel 2.163g Aw 2012.

De Gemeenten zal een termijn van twee weken worden gegund om alsnog door [X] en hen ondertekende schriftelijke overeenkomsten over te leggen die (ook) wat betreft de looptijd ervan in overeenstemming zijn met de in de eerste NvI aangegeven looptijd. In afwachting daarvan zal de beslissing worden aangehouden.

(IBR, 31 oktober 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl