Inschrijving terecht ongeldig verklaard? (week 31)

De inschrijving van F is als ongeldig terzijde gelegd omdat zij niet aan de eisen heeft voldaan die voortvloeien uit het Beschrijvend Document. In geschil is of met de zin ‘In de bijlage vindt u onze klachtenprocedure’ als bijlage van haar Plan van Aanpak moet worden gezien of niet. Vervolgens gaat de voorzieningenrechter in op de vraag of deze fout voor herstel in aanmerking komt. (Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 25 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6517)

Feiten en omstandigheden

Op 22 januari 2020 heeft gemeente X (hierna: de Gemeente) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘De beste leverancier van BHV-middelen in X). De opdracht ziet op het leveren en onderhouden van de bedrijfshulpmiddelen. Dit behelst onder andere het jaarlijks controleren, onderhouden, repareren, vervangen van de AED’s, het leveren van de EHBO dozen en verbandmiddelen, het leveren en onderhouden van ontruimingsplattegronden en overige gangbare bedrijfshulpverleningsmiddelen. De opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 22 januari 2020 (hierna: het Beschrijvend Document). Voor de opdracht hebben zich vijf partijen ingeschreven, waaronder F en D.

Bij brief van 29 april 2020 heeft de Gemeente aan inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan D. In de brief aan F heeft de Gemeente meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, omdat zij niet aan de eisen heeft voldaan, omdat haar Plan van Aanpak inclusief de bijbehorende bijlage 12 pagina’s omvat in plaats van de toegestane 5. Ter onderbouwing van deze beslissing heeft de Gemeente verwezen naar het Beschrijvend Document.

Beoordeling van het geschil

Tussen partijen is in geschil of de Gemeente de inschrijving van F op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Daarnaast moet beoordeeld worden of heraanbesteding is aangewezen.

In het Beschrijvend Document is opgenomen dat het Plan van Aanpak, inclusief bijlagen, uit maximaal 5 pagina’s mag bestaan. Daarnaast is bepaald dat inschrijvingen die niet aan de eisen voldoen als ongeldig terzijde worden gelegd. In zoverre hebben partijen geen discussie.

Met de zin ‘In de bijlage vindt u onze klachtenprocedure’ heeft F in haar Plan van Aanpak (van 5 pagina’s) verwezen naar de door haar geüploade klachtenprocedure (van 7 pagina’s). Zoals F ter zitting heeft toegelicht betreft dit haar eigen klachtenprocedure, die gebaseerd is op de normen van ISO9001. Door de uitdrukkelijke verwijzing in haar Plan van Aanpak, kon de Gemeente niet anders dan de klachtenprocedure beschouwen als bijlage bij het Plan van Aanpak, in het kader waarvan inschrijvers informatie over die klachtenprocedure dienden te verschaffen.

De stelling van F dat zij de klachtenprocedure heeft geüpload als bijlage bij haar ISO9001-certificaat – en dus niet als bijlage bij haar Plan van Aanpak – kan haar niet baten. Uit niets blijkt dat de Gemeente van de inschrijvers verlangde om hun klachtenprocedure of andere documenten met betrekking tot hun kwaliteitsborgingsysteem in te dienen. De Gemeente heeft enkel gevraagd om het ISO9001-certificaat. Uit de opsomming van het Beschrijvend Document volgt dat inschrijvers alleen andere bewijsmiddelen moesten indienen indien zij niet over het ISO9001-certificaat of een gelijkwaardig certificaat beschikten. De klachtenprocedure maakt ook geen deel uit van de onverplichte bewijsmiddelen. De enige plaats waarin verzocht werd om informatie over de klachtenprocedure, is in het Plan van Aanpak. De stelling van F dat zij als extra service een voorbeeld heeft willen geven van de door haar gehanteerde klachtenprocedure, ondersteunt dat de klachtenprocedure te beschouwen is als deel van het Plan van Aanpak. Dit geldt temeer nu – zoals F ter zitting heeft toegelicht – de klachtenprocedure geen standaarddocument is, maar maatwerk betreft en de klachtenprocedure ook niet op andere wijze in haar Plan van Aanpak terugkomt.

Zou desondanks tot uitgangspunt worden genomen dat de klachtenprocedure wel als onderdeel van het ISO9001-certficaat kan worden beschouwd, dan had F er in haar Plan van Aanpak niet naar moeten verwijzen. Door die verwijzing is er geen andere uitleg mogelijk dan dat de klachtenprocedure (ook) een bijlage is bij het Plan van Aanpak.

Door de verwijzing naar de onverplicht ingediende klachtenprocedure voldoet de inschrijving van F niet aan de gestelde eisen. Op grond van het Beschrijvend Document kon de Gemeente niet anders dan tot uitsluiting overgaan. Anders dan F heeft gesteld, bestaat er onder deze omstandigheden ook geen mogelijkheid tot herstel. De rechtsregel uit het Manova-arrest (ECLI:EU:C:2013:647) geldt ook in het geval er – zoals hier – te veel informatie is verstrekt, en dat met uitsluiting is bedreigd. Zou de Gemeente hier herstel toestaan, dan is dat in strijd met het transparantiebeginsel en het verbod op favoritisme en willekeur.

In de gegeven omstandigheden bestaat voor heraanbesteding geen grond. Het onbedoelde verzuim van F – de verwijzing naar een onverplicht ingediende bijlage – komt in beginsel voor haar eigen rekening en risico.

Conclusie

De vorderingen van F worden afgewezen

(IBR, 29 juli 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl