Intrekking aanbestedingsprocedure rechtmatig? (week 7)

De aanbestedende dienst stelt dat de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken vertoont en dat zij daarom verplicht is de aanbestedingsprocedure te staken. Zij stelt hiertoe dat de aanbestedingsprocedure onvoldoende transparant is en daarom niet leidt tot de keuze van de beste inschrijving. De rechtbank kan zich niet vinden in deze redenering en oordeelt dat de huidige gunningssystematiek wel deugt en geen fundamentele gebreken vertoont. (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland 19 januari 2020, ECI:NL:RBMNE:2020:285)

Feiten en omstandigheden

Onderhavige uitspraak heeft betrekking op een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure van ProRail B.V. (hierna: ProRail) voor werkzaamheden ten behoeve van een toegankelijke instap in treinen vanaf perrons. Deze opdracht is onderverdeeld in vier percelen. Als gunningscriterium is EMVI opgenomen en wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de laagste evaluatieprijs.

Onder andere procesdeelnemer I en procesdeelnemer III hebben zich op de opdracht ingeschreven. ProRail heeft op 16 september 2019 gunningsbeslissingen genomen waarin zij heeft aangekondigd dat zij voornemens is de vier percelen aan procesdeelnemer I te gunnen. Procesdeelnemer III heeft naar aanleiding van deze gunningsbeslissingen een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbesteden van ProRail (KMP).

KMP heeft de klacht van procesdeelnemer III gegrond verklaard. Op 13 november 2019 heeft ProRail via TenderNed een bericht verstuurd waarin het afbreken van de aanbestedingsprocedure en de motivering hiervan bekend is gemaakt.

Procesdeelnemer I is het niet eens met het afbreken van de aanbestedingsprocedure en heeft een kort geding opgestart.

Beoordeling geschil

Het probleem zit er volgens ProRail en procesdeelnemer III in, dat de gunningssystematiek alleen ruimte biedt om één score voor de gehele meerwaardelijst toe te kennen, wat maakt dat er alleen ruimte is voor een algemene indruk terwijl er juist meerdere specifiek uitgewerkte beoordelingsaspecten zijn benoemd. De waarderingsmatrix bevat geen specifieke, nadere maatstaven op basis waarvan de (eind)oordelen uitstekend, goed, matig of slecht voor het geheel aan maatregelen worden toegekend. SMART formuleren, het correct weergegeven van de presentatie en het aantoonbaar maken van het succes van de maatregel zijn feitelijk de enige maatstaven.

Procesdeelnemer I stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de gunningssystematiek wél voldoende transparant is. De waarderingsmatrix biedt de inschrijvers voldoende duidelijkheid over de vraag wanneer een eindscore uitstekend, goed, matig of slecht te verwachten is en biedt het beoordelingsteam voldoende objectieve aanknopingspunten om de eindscore vast te stellen.

Omdat het hier gaat om kwalitatieve criteria is het onvermijdelijk dat de beoordeling van deze criteria door het beoordelingsteam een enigszins subjectief karakter heeft, maar dat levert niet per definitie een strijd op met het transparantiebeginsel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de gunningssystematiek de inschrijvers in dit geval voldoende mogelijkheid om te beoordelen of de inschrijvingen correct zijn beoordeeld, mits de gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de drempel om de eindscore goed te krijgen relatief laag is en de drempel om de eindscore uitstekend te krijgen relatief hoog. Hierdoor is het mogelijk dat inschrijvingen die in kwaliteit van elkaar verschillen, een goed voor de meerwaardelijst krijgen. Dit sluit echter concurrentie op kwaliteit niet uit, omdat het ook mogelijk is een score uitstekend, matig of slecht te krijgen. Dat de gunningssystematiek in de hand werkt dat veel inschrijvingen de score goed voor de meerwaardelijst, leidt ook niet tot willekeur, omdat in dat geval de inschrijfprijs doorslaggevend is.

De goedkoopste inschrijving met een acceptabel kwaliteitsniveau geldt in deze systematiek dus als de economisch meest voordelige inschrijving. ProRail wil dit gunningscriterium bij nader inzien op een andere manier invullen, zodat de goedkoopste inschrijving met het beste kwaliteitsniveau als economisch meest voordelige inschrijving heeft te gelden. Zij heeft hier destijds bij het formuleren van de aanbestedingsvoorwaarden echter uitdrukkelijk niet voor gekozen. Deze kwestie is in de inlichtingenronde aan de orde gesteld en ProRail heeft bij de beantwoording van de vragen hierover vastgehouden aan het systeem waarbij voor de gehele meerwaardelijst één eindscore wordt toegekend.

Uit de wens van ProRail om een andere gunningssystematiek te hanteren kan echter niet de conclusie worden getrokken dat de huidige gunningssystematiek niet deugt en dat de aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken vertoont. De huidige gunningssystematiek maakt het mogelijk de economisch meest voordelige inschrijving te selecteren op basis van de invulling die ProRail door middel van de subgunningscriteria en het beoordelingskader aan dit gunningscriterium heeft gegeven. De beslissing om de aanbestedingsprocedure wegens fundamentele gebreken te staken, kan dan ook geen standhouden.

Conclusie

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de er geen (verdere) uitvoering mag worden gegeven aan de intrekkingsbeslissing van 13 november 2019. Verder acht de voorzieningenrechter de vordering om ProRail te verbieden de aanbestedingsprocedure daadwerkelijk in te trekken te vérstrekkend, omdat dit inbreuk zou maken op de algemene bevoegdheid van ProRail om een eenmaal gestarte aanbestedingsprocedure op goede gronden te staken. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

(IBR, 12 februari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl