Intrekking, heraanbesteding en wezenlijke wijziging (week 40)

De gemeente besluit om haar aanbesteding in te trekken en gaat over tot een heraanbesteding. Partijen twisten over de vraag of deze tweede aanbesteding voldoet aan de vereisten die gelden bij een heraanbesteding. Vraag is of sprake is van een wezenlijke wijziging. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 18 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:11407)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) heeft op 22 september 2017 een aankondiging geplaatst van een Europese openbare aanbestedingsprocedure betreffende een overheidsopdracht voor de levering van (additioneel geproduceerd) groen gas in de periode 2019-2023, met optiejaren 2024-2033.

Op 20 november 2017 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht dat de inschrijving van Greenchoice op de tweede plek is geëindigd en dat de gemeente voornemens was de opdracht te gunnen aan Eneco. Greenchoice heeft de gemeente vervolgens bericht dat de gemeente de inschrijving van Eneco had moeten uitsluiten.

Bij brief van 7 maart 2018 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht:
'Inmiddels heeft de Gemeente besloten de aanbesteding in te trekken; haar uitvraag sluit niet aan op de (mogelijkheden in de) markt van (additioneel) groen gas. De Gemeente zal op korte termijn een nieuwe aanbesteding uitschrijven waarin zij haar uitvraag wezenlijk zal aanpassen. (...)'

Op 3 mei 2018 heeft de gemeente opnieuw een aankondiging geplaatst voor de opdracht 'Levering groen gas 2019-2023 met optiejaren 2024-2033'.

Wezenlijke wijziging

Voor de beoordeling of sprake is van een wezenlijke wijziging is van belang dat het moet gaan om een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het wijzigen van bijvoorbeeld selectiecriteria levert dus geen wezenlijke wijziging van de opdracht op. Dat betekent dat van de door de gemeente genoemde wijzigingen alleen de verplichting tot levering van 100% additioneel gas in 2023 overblijft. Ook het formuleren van nieuwe biedparameters, door de gemeente in deze procedure gepresenteerd als wijziging, heeft geen betrekking op de opdracht zelf, maar op de beoordelingssystematiek en kan om die reden niet tot de conclusie leiden dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd. De gemeente heeft voorts verklaard voornemens te zijn de aanbesteding op andere punten te wijzigen. Omdat de gemeente daar in deze procedure geen concrete invulling aan heeft gegeven, kunnen die voorgenomen wijzigingen niet worden betrokken in de beoordeling.

De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat de verplichting tot levering van 100% additioneel gas in 2023 afwijkt van hetgeen in Aanbesteding 1 is uitgevraagd. In Aanbesteding 1 werd immers als minimumeis gehanteerd dat uiterlijk per 31 december 2026 de totale levering van groen gas direct gekoppeld is aan de voor opdrachtgever additioneel gerealiseerde duurzame productiecapaciteit. Dat is op zichzelf ook niet door Greenchoice weersproken. Vervolgens dient aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) te worden bezien of dit een wezenlijke wijziging is.

Aangezien de verplichting om (op enig moment 100%) additioneel groen gas te leveren reeds bestond bij Aanbesteding 1, is de markt niet uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Voorts is van belang dat de wijziging neerkomt op een verzwaring van de gestelde eisen, nu de verplichting is opgenomen om op een eerder moment 100% additioneel groen gas te leveren dan in Aanbesteding 1 het geval was. Dat betekent dat het economisch evenwicht niet is gewijzigd in het voordeel van de (fictieve) opdrachtnemer bij Aanbesteding 1. De verzwaring brengt eveneens mee dat niet kan worden geconcludeerd dat de wijziging leidt tot toelating van andere inschrijvers dan die oorspronkelijk waren toegelaten. Partijen die oorspronkelijk geen inschrijving hebben ingediend, zullen dat immers ook niet doen als zij kennis hebben genomen van een verzwaarde eis.

De gewijzigde eis zal evenmin leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. In feite heeft de gemeente dan ook met de aanpassing slechts (een deel van) de inhoud van de inschrijvingen van alle inschrijvers van Aanbesteding 1 in Aanbesteding 2 opgenomen. Nu de inschrijvers al voldeden aan de verzwaarde eis, zal deze aanpassing niet tot een verandering van de inschrijvingen leiden en dus ook niet tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Aanbesteding 2 geen wezenlijke wijziging bevat en het de gemeente om die reden niet is toegestaan de aanbestedingsprocedure voort te zetten.

(IBR, 3 oktober 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl