Mogelijkheid tot herstel geeft geen wezenlijke wijziging (week 2)

Eurosalt beroept zich op artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder a Aanbestedingswet. Daarin wordt bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht. Volgens Eurosalt is de opdracht wezenlijk gewijzigd doordat Rijkswaterstaat geruime tijd na de finale opleverdatum nog steeds de mogelijkheid biedt aan FAM tot herstel. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 21 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15465)

Feiten en omstandigheden

Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. Eurosalt en FAM hebben een inschrijving ingediend. De opdracht is voor beide percelen gegund aan FAM. Eurosalt is als tweede geëindigd.

Het eerste deel van het door FAM te leveren wegenzout is in augustus 2017 in Nederland aangekomen. Bij e-mailbericht van 14 september 2017 heeft Rijkswaterstaat aan FAM bericht dat het zout niet voldoet aan par. 4.1 van het programma van eisen. Op 18 oktober 2017 is het tweede deel van het door FAM te leveren wegenzout in Nederland aangekomen. Rijkswaterstaat heeft FAM bericht het wegenzout niet te accepteren, omdat onderzoek van SGS heeft uitgewezen dat ook dat wegenzout niet voldoet aan de vereiste korrelgrootte.

Eurosalt vordert Rijkswaterstaat te bevelen de overeenkomst te ontbinden. Daartoe voert Eurosalt – samengevat – het volgende aan. Vaststaat dat al het door FAM geleverde wegenzout niet voldoet aan de gestelde eisen. Herstel van het geconstateerde gebrek is technisch (bijna) onmogelijk. Rijkswaterstaat kan FAM niet oneindig de gelegenheid bieden tot herstel. De finale leveringstermijn die in de overeenkomst is opgenomen is thans ruimschoots overschreden en er is geen enkele aanwijzing dat FAM heeft geleerd van de tekortkomingen in augustus. Door ruimschoots na 1 oktober 2017 opnieuw de mogelijkheid te bieden tot herstel gaat Rijkswaterstaat de grens van een wezenlijke wijziging van de opdracht over. Rijkswaterstaat handelt niet binnen de kaders van de overeenkomst. Zowel de non-conformiteit van het geleverde wegenzout als het overschrijden van de finale leveringsdatum is reden om de overeenkomst met FAM te ontbinden. Rijkswaterstaat is op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden de ontbinding in te roepen.

Ontbinding overeenkomst

Eurosalt beroept zich kennelijk op artikel 4.15 lid 1, aanhef en onder a Aanbestedingswet. Daarin wordt bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht. Volgens Eurosalt is de opdracht wezenlijk gewijzigd doordat Rijkswaterstaat geruime tijd na de finale opleverdatum nog steeds de mogelijkheid biedt aan FAM tot herstel.

In deze procedure wordt tot uitgangspunt genomen dat het door FAM aangeboden wegenzout niet voldoet aan de eisen die daaraan in de aanbestedingsprocedure zijn gesteld. Voorts staat vast dat de finale opleverdatum van 1 oktober 2017 is verstreken. Voor zover Eurosalt betoogt dat het enkele feit dat FAM met het verstrijken van de finale opleverdatum geen wegenzout conform alle eisen heeft geleverd reeds meebrengt dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd, kan dat betoog niet worden gevolgd. De in de overeenkomst opgenomen boeteclausules duiden er immers op dat is voorzien in de mogelijkheid van een latere levering en dat Rijkswaterstaat de mogelijkheid van herstel kan bieden indien het zout niet voldoet. Uit de overgelegde correspondentie volgt dat Rijkswaterstaat ook aanspraak maakt op die boete.

Eurosalt heeft voorts gesteld dat herstel uit technisch oogpunt onmogelijk, dan wel ongeloofwaardig is, zodat geen reële kans bestaat dat FAM alsnog aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Zowel Rijkswaterstaat als FAM heeft ter zitting evenwel onderbouwd aangevoerd dat de levering van deugdelijk wegenzout binnen afzienbare termijn mogelijk is, zodat voornoemde stelling van Eurosalt niet kan worden gevolgd.

Eurosalt heeft op zichzelf terecht gesteld dat Rijkswaterstaat eerder de mogelijkheid aan FAM heeft geboden voor herstel, met de sommatie om dat uiterlijk op 2 november 2017 te doen, en nu nogmaals met een uiterste datum van 15 december 2017. Anders dan Eurosalt is de voorzieningenrechter van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee binnen de grenzen van het contract opereert. Daartoe is redengevend dat de mogelijkheid van ontbinding – zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd – is opgenomen als een ultimum remedium en als een mogelijkheid voor de opdrachtgever. Weliswaar is denkbaar dat voortdurende coulance van de zijde van Rijkswaterstaat zal leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar die situatie doet zich nu nog niet voor.

Gelet op het voorgaande brengt de omstandigheid dat Rijkswaterstaat tot op heden niet tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan, niet mee dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

(IBR, 10 januari 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl