Motiveringsplicht bij uitsluitingsgrond beperking mededinging (week 20)
Op 27 juli 2019 heeft Infraestruturas de Portugal een opdracht voor het plaatsen van grenen palen en dwarsliggers gegund aan Futrifer. Het Supremo Tribunal Administrativo heeft het HvJEU verzocht om een prejudiciële beslissing over deze aanbesteding. Het HvJEU stelt dat de facultatieve uitsluitingsgrond Lid 57 onder d moet worden beoordeeld door de aanbestedende dienst zonder dat deze daarbij gebonden is door besluiten van andere autoriteiten. De aanbestedende dienst moet bovendien motiveren waarom hij aanvaardt dat een inschrijver aan wie eerder een sanctie is opgelegd omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging beperken, toch deelneemt aan de aanbestedingsprocedure. (ECLI:EU:C:2023:398 Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sanches-Bordona van 11 mei 2023, Zaak C‑66/22)
Feiten en omstandigheden
Op 18 januari 2019 heeft Infraestruturas de Portugal, een procedure voor het plaatsen van een opdracht voor de levering van gecreosoteerde grenen palen en dwarsliggers uitgeschreven. De ondernemingen Toscca en Futrifer hebben aan de procedure deelgenomen en elk een eigen inschrijving ingediend. Op 12 juni 2019 heeft de Autoridade de Concorrência Futrifer veroordeeld tot betaling van een geldboete wegens schending van de mededingingsregels in het kader van in 2014 en 2015 georganiseerde aanbestedingsprocedures.
Op 27 juli 2019 heeft Infraestruturas de opdracht gegund aan Futrifer. Toscca heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu (bestuurs- en belastingrechter Viseu, Portugal). Zij verzocht die rechter het gunningsbesluit nietig te verklaren, de inschrijving van Futrifer uit te sluiten en te gelasten dat de opdracht aan haar zelf werd gegund. Ter onderbouwing van haar vordering beriep Toscca zich met name op het sanctiebesluit van de Autoridade de Concorrência tegen Futrifer.
De vragen aan het HvJEU
De rechter in eerste aanleg heeft het beroep van Toscca afgewezen. Infraestruturas en Futrifer zijn tegen het arrest van 2 juni 2021 opgekomen bij de Supremo Tribunal Administrativo, die het Hof heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over o.a. de volgende vragen:
- Is de uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, onder d), van [richtlijn 2014/24] een aangelegenheid die is voorbehouden aan de beslissingsbevoegdheid van de aanbestedende dienst?
- Kan de nationale wetgever het door de aanbestedende dienst krachtens artikel 57, lid 4, onder d), van [richtlijn 2014/24] te nemen besluit volledig vervangen door een generiek besluit (met de gevolgen van een besluit) van de Autoridade de Concorrência tot oplegging van een bijkomende sanctie bestaande in een verbod om gedurende een bepaalde periode deel te nemen aan aanbestedingsprocedures, dat wordt genomen in het kader van de oplegging van een geldboete wegens inbreuk op de mededingingsregels?
- Moet het besluit van de aanbestedende dienst over de ‚betrouwbaarheid’ van de ondernemer met het oog op de naleving (of niet-naleving) van de mededingingsregels buiten de concrete aanbestedingsprocedure, aldus worden begrepen dat het een gemotiveerde beoordeling vereist van de relatieve geschiktheid van deze ondernemer, hetgeen een specifieke uitdrukking vormt van het recht op behoorlijk bestuur in de zin van artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie?
- Is de in het Portugese recht in artikel 55, lid 1, onder f), CCP, gekozen oplossing, die de uitsluiting van een ondernemer van een aanbestedingsprocedure op grond van een inbreuk op de mededingingsregels, gepleegd buiten de specifieke aanbestedingsprocedure, afhankelijk stelt van een besluit van de Autoridade de Concorrência met betrekking tot de oplegging van een bijkomende sanctie bestaande in een verbod om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures ‐ een procedure waarin het de Autoridade de Concorrência zelf is die in dat kader beoordeelt of de genomen corrigerende maatregelen passend zijn ‐ in overeenstemming met het Unierecht en, in het bijzonder, met artikel 57, lid 4, onder d), van [richtlijn 2014/24]?
De antwoorden van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal zegt hier o.a. het volgende over: “Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de tweede en de vierde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk te verklaren en de Supremo Tribunal Administrativo te antwoorden als volgt:
‘Artikel 57, lid 4, onder d), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten moet aldus worden uitgelegd dat
- de facultatieve uitsluitingsgrond waarin die bepaling voorziet moet worden beoordeeld door de aanbestedende dienst zonder dat deze daarbij gebonden is door besluiten van andere autoriteiten, tenzij aan een ondernemer bij onherroepelijk vonnis het verbod is opgelegd om gedurende de duur van de uitsluiting deel te nemen aan aanbestedingsprocedures in de lidstaten waar het vonnis van kracht is;
- de aanbestedende dienst rechtstreeks of door verwijzing moet motiveren waarom hij aanvaardt dat een inschrijver aan wie eerder een sanctie is opgelegd omdat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen die de mededinging beperken, deelneemt aan de aanbestedingsprocedure;
- het zich niet verzet tegen een nationale regeling die de aanbestedende dienst toestaat een inschrijving af te wijzen op grond van ernstige aanwijzingen voor handelingen, afspraken, gedragingen of informatie die, in de specifieke aanbestedingsprocedure waarin die gedragingen worden vastgesteld, de mededinging kunnen vervalsen.
(VdLC publishers/consultants BV, 24 mei 2023)
Lees de volledige uitspraak op curia.europa.eu