Nationale regeling: voorwaarde aan beroep (week 49)

De Tribunale amministrativo regionale per la Liguria heeft het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: 'Staan artikel 1, leden 1 tot en met 3, en artikel 2, lid 1, onder b), van richtlijn [89/665] in de weg aan een nationale regeling die de mogelijkheid beroep in te stellen tegen de handelingen van een aanbestedingsprocedure uitsluitend toekent aan ondernemers die een verzoek tot deelname aan deze aanbesteding hebben ingediend, ook wanneer de rechtsvordering is gericht op de beoordeling van de grondslagen van de procedure, omdat reeds uit de aanbestedingsregeling volgt dat de opdracht zeer waarschijnlijk niet aan de betrokkene zal worden gegund?' (HvJEU 28 november 2018, nr. C-328/17, ECLI:EU:C:2018:958)

Feiten en omstandigheden

Amt e.a. hebben bij de Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (bestuursrechter in eerste aanleg Ligurië, Italië) een beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van verschillende handelingen waarbij de Agenzia een informele aanbestedingsprocedure voor de gunning van de openbare vervoersdiensten op het regionale grondgebied heeft uitgeschreven.

Overeenkomstig artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de in deze richtlijn vastgestelde beroepsprocedures ‘op zijn minst’ toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, is of dreigt te worden geschaad.

De lidstaten zijn dus niet verplicht die beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar zij mogen als voorwaarde stellen dat de betrokkene is of dreigt te worden geschaad door de schending die hij aanvoert.

De deelname aan een aanbestedingsprocedure kan in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht, is of dreigt te worden geschaad. Indien die persoon geen offerte heeft ingediend, zal zij moeilijk kunnen aantonen dat zij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat zij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad.

Indien een onderneming evenwel geen offerte heeft ingediend wegens beweerde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek, die haar juist zouden hebben belet de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren, zou het buitensporig zijn te verlangen dat een onderneming die beweerdelijk geschaad is door discriminerende clausules in de aanbestedingsdocumenten, voordat zij gebruik kan maken van de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665 tegen dergelijke specificaties, een offerte moet indienen in het kader van de aanbestedingsprocedure, ofschoon de kans dat die opdracht aan haar wordt gegund nihil is wegens die specificaties.

Zowel uit de rechtspraak van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) als uit het arrest nr. 245/2016 van de Corte costituzionale blijkt dat bij wijze van uitzondering kan worden aangenomen dat een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, een procesbelang heeft in ‘gevallen waarin wordt opgekomen tegen het ontbreken van een aanbesteding of een uitnodiging tot inschrijving, of waarin wordt opgekomen tegen clausules van een aanbesteding die de verzoeker rechtstreeks uitsluiten of, tot slot, tegen clausules die kennelijk onbegrijpelijk of volledig onevenredig zijn of het onmogelijk maken om een offerte op te stellen’.

Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat zowel aan de vereisten van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 als aan die van artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 is voldaan zodra een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, met name over een recht van beroep beschikt wanneer hij van mening is dat de in de aanbestedingsdocumenten vervatte specificaties het onmogelijk maken om een offerte op te stellen.

Beantwoording van de prejudiciële vraag

Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die marktdeelnemers niet toestaat beroep in te stellen tegen besluiten van de aanbestedende dienst betreffende een aanbestedingsprocedure, ten aanzien waarvan zij hebben beslist niet deel te nemen omdat het door de voor die procedure toepasselijke regeling hoogst onwaarschijnlijk was dat het betrokken contract aan hen zou worden gegund.

Het staat evenwel aan de bevoegde nationale rechter om, rekening houdend met alle relevante gegevens die de context bepalen van de aan hem voorgelegde zaak, gedetailleerd te beoordelen of de concrete toepassing van deze wettelijke regeling geen afbreuk kan doen aan het recht van de betrokken marktdeelnemers op effectieve rechterlijke bescherming.

(IBR, 5 december 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op eur-lex.europa.eu