Niet tijdig een kort geding aanhangig gemaakt (week 17)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Den Haag heeft een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de inzet van extern personeel bij de Gemeente voor verschillende specialismen. De aanbesteding is verdeeld in vier percelen, te weten (i) projectmanagement, interim management en generieke consultancy, (ii) adviseurs financiën en control, (iii) P&O-advies en recruitment en (iv) organisatieontwikkeling en organisatieadvies. Per perceel wordt gegund aan drie partijen waarmee een raamovereenkomst wordt gesloten. De verdeling van opdrachten tussen de raamcontractpartijen verloopt via minicompetities.

Progress heeft ingeschreven op de percelen 1, 2 en 3. Op 10 februari 2022 heeft de Gemeente Progress bericht dat de opdrachten niet aan haar zijn gegund. Progress vordert de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding ongeldig of mislukt te verklaren. Het oordeel van de rechter:

Deskundigheid beoordelingscommissie

“De primaire vordering van Progress is gegrond op de stelling dat de Gemeente in de aanbestedingsstukken ten onrechte niets over de beoordelingscommissie heeft kenbaar gemaakt. In de Leidraad is slechts gesteld dat er een beoordelingscommissie wordt samengesteld “waarin materie-, en inkoopdeskundigheid en juridische deskundigheid zijn vertegenwoordigd”. De Gemeente heeft zelfs het verschaffen van transparantie in enige mate, bijvoorbeeld het noemen van de materiedeskundigheid in grote lijnen, de verhouding van materiedeskundigheid in het totaal of zelfs het aantal leden, geweigerd. De Gemeente heeft vervolgens de vragen over welke materiedeskundigheid het zou gaan, beantwoord met te benoemen dat dit draait om niet nader toegelichte “expertise”. Bovendien heeft de Gemeente in de eerste nota van inlichtingen, voor het eerst, kenbaar gemaakt dat sprake zou zijn van verschillende teams. Dit alles is volgens Progress in strijd met het transparantiebeginsel. Het is voor inschrijvers van belang te kunnen nagaan of hun inschrijvingen daadwerkelijk beoordeeld zijn door leden die kennis hebben van hetgeen is ingediend. Zonder het verkrijgen van informatie over welke deskundigheid aan tafel wordt gezet, kunnen inschrijvers niet nagaan of die deskundigheid voor de desbetreffende taak volstaat. Ook is voor inschrijvers van belang te weten of hetzelfde team wel alle beoordelingen heeft gedaan, aldus nog steeds Progress. De Gemeente heeft hiertegen verweer gevoerd en gesteld dat het recht om bezwaar te maken tegen de inhoud van de aanbestedingsstukken en daarmee tegen de (transparantie over de) samenstelling van de beoordelingsteams is vervallen althans dat Progress dit recht heeft verwerkt. Dit verweer slaagt.”

Bij onbevredigende reactie kort geding

“De Gemeente heeft gesteld dat de door Progress aangevoerde bezwaren tegen het gebrek aan openheid over grootte en samenstelling van de beoordelingsteams worden bestreken door het bepaalde onder 4.2.2 van de Leidraad. Dit is door Progress niet (gemotiveerd) betwist en wordt daarom tot uitgangspunt genomen. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver, die bekend moet zijn met clausules als deze, kon er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onduidelijkheid over bestaan dat van haar verwacht werd om bij een voor haar onbevredigende reactie van de Gemeente in de fase van de vragenrondes, tijdig een kort geding aanhangig te maken. Anders dan Progress stelt, kon van Progress in dit geval ook worden verlangd dat zij haar bezwaren kenbaar had gemaakt door uiterlijk de dag voor de deadline voor indienen van de inschrijving een kort geding aanhangig te maken, zoals voorgeschreven onder 4.2.2 van de Leidraad. Op grond van het bepaalde in artikel 4.2.2 is het immers niet voldoende om te klagen, maar moeten klachten op straffe van verval van recht tijdig aan de rechter in kort geding worden voorgelegd. De jurisprudentie waarnaar Progress onder 8 in haar pleitnota heeft verwezen ter onderbouwing van haar stelling dat zij haar rechten niet heeft verwerkt, leidt niet tot een ander oordeel. In de zaak met kenmerk ECLI:NL:RBNNE:2020:3006 was geen sprake van een beroep op een vervalbeding en in de zaak met kenmerk ECLI:NL:RBDHA:2021:3457 was, vergelijkbaar met de onderhavige zaak, sprake van bezwaren tegen de gunningssystematiek die de inschrijver al bekend waren ten tijde van inschrijven. In die laatste zaak is het beroep van de aanbestedende dienst op rechtsverwerking op grond van een vergelijkbaar vervalbeding, net als in deze zaak, gehonoreerd.”

Gelet op het voorgaande heeft Progress haar recht verwerkt om nog bezwaar te maken tegen (de gegeven transparantie over) de samenstelling van het beoordelingsteam. De primaire vordering van Progress zal dan ook worden afgewezen.

(VdLC publishers/consultants BV, 4 mei 2022)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl