(On-)geldige inschrijving bij private aanbesteding (week 2)

De gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de inschrijving van AZ Fisheries (had) moet(en) worden uitgesloten van deelname omdat die inschrijving niet aan de eisen voldoet. Partijen twisten in dit kader over de vraag of de door AZ Fisheries voorgestelde bebouwing binnen de grenzen van het bouwvlak blijft, zoals voorgeschreven in artikel 4.2 van het Tenderdocument en antwoord 2.5 van de eerste Nota van Inlichtingen. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 13 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15463)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) is een aanbestedingsprocedure gestart voor de uitgifte van grond in erfpacht ten behoeve van de nieuwbouw van een bedrijvengebouw.

AZ Fisheries, Vastint en Pike Vastgoed B.V. hebben tijdig een inschrijving ingediend. Vastint heeft met 79,5 punten de hoogste totaalscore heeft behaald en derhalve de tender heeft gewonnen. De inzending van AZ Fisheries is op de 2e plaats geëindigd.

Vooropgesteld wordt dat de uitgifte van grond in erfpacht voor de realisatie van een bedrijvengebouw geen aanbestedingsplichtige opdracht is. De Aanbestedingswet 2012 is dan ook niet van toepassing. Nu de gemeente vrijwillig een overheidsaanbesteding is gestart, dient echter wel getoetst te worden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

(On-)geldigheid

De gemeente heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de inschrijving van AZ Fisheries (had) moet(en) worden uitgesloten van deelname omdat die inschrijving niet aan de eisen voldoet. Partijen twisten in dit kader over de vraag of de door AZ Fisheries voorgestelde bebouwing binnen de grenzen van het bouwvlak blijft, zoals voorgeschreven in artikel 4.2 van het Tenderdocument en antwoord 2.5 van de eerste Nota van Inlichtingen. De inhoud van deze eis staat op zichzelf buiten kijf. AZ Fisheries stelt dat haar inschrijving aan die eis voldoet.

Uit de overgelegde tekening, die was gevoegd bij de inschrijving van AZ Fisheries, volgt dat een lichtgrijs gearceerd deel van het ontwerp van AZ Fisheries buiten het bouwvlak valt. Volgens AZ Fisheries is dat deel geen bebouwing, maar overstek. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. AZ Fisheries meldt immers zelf in de toelichting op de tekening dat sprake is van "bebouwing in de vorm van overstek". Daarbij komt nog dat in artikel 4.2 van het Tenderdocument staat vermeld dat (niet alleen bebouwing maar) het gehele ontwerp binnen de uitgiftegrenzen moet passen. Vaststaat dat de inschrijving van AZ Fisheries niet voldoet aan deze eis. AZ Fisheries heeft nog betoogd dat de overstek geen definitief karakter heeft, maar dat deze past binnen het bestemmingsplan en er een omgevingsvergunning voor kan worden aangevraagd. Dat de overstek een voorlopig karakter heeft, volgt echter niet uit de overgelegde tekening, nog afgezien van de vraag of het schetsen van mogelijke opties is toegestaan. Bovendien kunnen de eisen van de aanbestedingsdocumenten niet worden gepasseerd onder verwijzing naar de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. In artikel 4.2 van het Tenderdocument staat voorts in niet mis te verstane bewoordingen vermeld dat inschrijvingen die niet aan voornoemde eis voldoen, van deelname zullen worden uitgesloten. Het standpunt van AZ Fisheries dat geen sprake is van een uitsluitingsgrond kan dan ook niet worden gevolgd.

AZ Fisheries stelt zich voorts op het standpunt dat de gemeente zich in deze fase van de aanbesteding niet meer kan beroepen op de ongeldigheid van de inschrijving van AZ Fisheries. De gemeente heeft de inschrijving van AZ Fisheries immers inhoudelijk beoordeeld en becijferd. AZ Fisheries verwijst daarvoor naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) en andere daarop gebaseerde rechtspraak. Die rechtspraak is niet van toepassing, aangezien die handelt over een latere aanvulling van de gunningsbeslissing (die in beginsel niet is toegestaan) en niet over de toepassing van uitsluitingsgronden. Uit vaste rechtspraak vloeit voort dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat de aanbestedende dienst in beginsel is gehouden een inschrijving van deelname uit te sluiten indien zich een uitsluitingsgrond voordoet, ongeacht het stadium waarin dat gebeurt. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert in deze gevallen boven het vertrouwensbeginsel. Te allen tijde moet immers worden voorkomen dat een opdracht aan een ongeldige inschrijver wordt gegund.

Het voorgaande leidt ertoe dat ervan moet worden uitgegaan dat de inschrijving van AZ Fisheries ongeldig is en van deelname moet worden uitgesloten.

(IBR, 10 januari 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl