Ondeelbare rechtsverhouding en ervaringseis (week 3)

Partijen verschillen van mening omtrent de ontvankelijkheid van verweerster in cassatie (hierna: Evergreen). Onderdeel I bestrijdt het oordeel van het hof dat er sprake was van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Onderdeel II komt op tegen het oordeel dat de vervaltermijn niet met zich brengt dat Evergreen alle gemeenten binnen twintig dagen na de voorlopige gunningsbeslissing had moeten dagvaarden. Onderdeel III ziet op het inhoudelijke oordeel van het hof dat, anders dan de voorzieningenrechter had geoordeeld, Evergreen voor specialistische-ggz wél aan de ervaringseis voldoet. Onderdeel IV bestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vorderingen van Evergreen en onderdeel V bevat een voortbouwklacht. (Parket bij de Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1363)

Feiten

Op 25 september 2017 heeft de ‘Regio Gemeente Nijmegen’, bestaande uit de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen (hierna: de aanbestedende dienst) een offerteaanvraag onder de naam ‘Jeugd-ggz’ gepubliceerd. De aanbesteding betrof de inkoop van ggz-diensten voor één jaar ingaande op 1 januari 2018, met de mogelijkheid tot driemaal verlenging met een jaar. De offerte aanvraag onderscheidde twee ‘dienstpercelen’, basis-ggz en specialistische-ggz, en zes ‘geografische percelen’, overeenkomend met het grondgebied van de zes gemeenten. Een inschrijver wie een dienstperceel werd gegund kreeg een raamovereenkomst aangeboden op grond waarvan hij in alle zes de gemeenten de betreffende dienst kon aanbieden, ook in gemeenten die niet in zijn inschrijving als zodanig had opgegeven.

Evergreen, een in ggz gespecialiseerde zorginstelling, heeft op de aanbesteding ingeschreven. Zij is voor basis-ggz wel maar voor gespecialiseerde-ggz niet geselecteerd. Volgens de aanbestedende dienst voldeed zij voor de gespecialiseerde-ggz niet aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde ervaringseis. Evergreen is daartegen in kort geding opgekomen. Zij heeft alleen de gemeente Nijmegen (hierna: de Gemeente) gedagvaard.

Gezien onderdeel V een voortbouwklacht betreft, wordt deze verder niet besproken.

Onderdeel I

Volgens de A-G is het voorwerk van de aanbesteding een raamovereenkomst, die namens de zes gemeenten wordt aangegaan. Deze zes gemeenten hebben niet één gezamenlijk budget. Elk is verantwoordelijk voor de zorgkosten in de eigen gemeente. Bij iedere behandeling ontstaan bilaterale rechtsverhoudingen. Naar mening van de A-G betekent dit dat door het – op zichzelf volledig legitieme – samenwerkingsverband van de zes gemeenten heen gekeken moet worden, in die zin dat de collectief georganiseerde selectie van de ggz-instellingen aan de voorkant, onverlet laat dat aan de achterkant het aanbieden van de zorgdiensten plaatsvindt in het kader van een bilaterale rechtsverhouding tussen de instelling en de verantwoordelijke gemeente. In geval van een geschil over de vergoeding van een verrichte behandeling kan een zorginstelling ook enkel de gemeente in kwestie aanspreken en niet het collectief van gemeenten. Een rechterlijke beslissing waarbij de Gemeente wordt veroordeeld Evergreen toe te laten bindt de andere vijf gemeenten niet. Zij zijn in dat geval, anders dan de Gemeente, niet verplicht om met Evergreen een raamovereenkomst te sluiten. De Gemeente niet kan doen maar ook niet hoeft te doen is de andere gemeenten te verplichten partij te worden bij een door haar met Evergreen te sluiten overeenkomst.

Er doet zich derhalve geen ondeelbare rechtsverhouding voor.

Onderdeel II

Nu er geen processueel ondeelbare rechtsverhouding voordoet, heeft de Gemeente bij deze aan de contractuele vervaltermijn ontleende klacht geen belang. Immers wordt niet gevraagd dat de Gemeente de andere gemeenten ook bindt aan een overeenkomst.

Onderdeel III

De A-G is ten aanzien van dit onderdeel van mening dat het hof heeft miskend dat alleen de behandelingen die vallen binnen het administratief-financiële kader waarbinnen de verleende zorg heeft plaatsgevonden, verifieerbaar zijn en daarom kunnen worden meegeteld. Het hof heeft dat miskend door daar ten onrechte een eigen interpretatie van die eis tegenover te stellen, die erop neerkomt dat iedere in nature behandeling die Evergreen in de relevante periode op het gebied van specialistische-ggz (in de betrokken regio) heeft verricht moet worden meegeteld, ook als die behandeling na verificatie door het bevoegde orgaan niet is erkend.

Onderdeel IV

Het hof overweegt dat het uit de opstelling van Evergreen begrijpt dat de vorderingen van Evergreen strekken tot het alsnog gunnen aan haar van een opdracht tot behandeling van specialistische-ggz en niet primair tot het blokkeren of ongedaan maken van de gunning van een ander. Het hof oordeelde dat het gevorderde verbod om aan een derde te gunnen niet toewijsbaar is, nu al gunning heeft plaatsgevonden.

Gelet op het antwoord van Evergreen op een vraag van het hof over het belang van de verbodsvorderingen (‘Het gaat er Evergreen niet om dat anderen geen specialistische zorg mogen aanbieden. Evergreen wil zelf ook toegelaten worden tot het aanbieden van specialistische gezondheidszorg, omdat zij hiervoor deze instelling in het leven heeft geroepen.’) is de verbodsvordering van Evergreen volgens de A-G niet onjuist of onbegrijpelijk.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

(IBR, 15 januari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl