Onrechtmatige staatssteun (week 27)

Exterion heeft zich op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid dat de gemeente onrechtmatig staatssteun aan JCDecaux verleent niet kan worden uitgesloten en dat zij over de totstandkoming van de vergoeding daarom alsnog duidelijkheid wenst te verkrijgen. De gemeente heeft in reactie daarop kenbaar gemaakt dat met JCDecaux marktconforme afspraken over de exploitatierechten zijn gemaakt en dat zij geen nadere stukken aan Exterion zal toezenden. Hier gaat het slechts om de vraag of voldoende aannemelijk is dat sprake is van bevoordeling in strijd met art. 107 lid 1 VWEU en of Exterion er met het oog daarop een rechtmatig belang bij heeft de beschikking te krijgen over de door haar gewenste bescheiden. (Rechtbank Gelderland, 26-4-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2856)

Feiten en omstandigheden

Exterion is een bedrijf dat zich toelegt op het verzorgen van buitenreclame. Zij houdt zich in dat kader bezig met het verwerven van exploitatierechten van reclameobjecten, om vervolgens advertentiecontracten met geïnteresseerde adverteerders te sluiten. JCDecaux drijft eenzelfde soort onderneming.

Bij brief van 27 juni 2013 heeft Exterion met een beroep op de Wet openbaarheid van Bestuur (Wob) aan de gemeente verzocht om kopieën van het reclamebeleid, de reclamenota en de overeenkomsten die met (buiten)reclame-exploitanten zijn gesloten. De gemeente heeft bij besluit van 18 juli 2013 aan Exterion onder andere de exploitatieovereenkomst met JCDecaux toegezonden, waarbij zij de daarin opgenomen vergoedingen heeft weggelakt.

Onrechtmatige staatssteun

Exterion heeft in de gegeven omstandigheden niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente JCDecaux in strijd met art. 107 lid 1 VWEU heeft bevoordeeld. Uit het feit dat de exploitatieovereenkomst niet via aanbesteding is tot stand gekomen, volgt niet dat de tussen de gemeente en JCDecaux overeengekomen afdracht niet marktconform is. Wel zal over het algemeen in het feit dat een overeenkomst openbaar is aanbesteed waarbij met een prijs kon worden ingeschreven, de aanwijzing besloten liggen dat de prijs waarvoor is gegund marktconform zal zijn. Maar het omgekeerde geldt niet. Het feit dat een overeenkomst onderhands tot stand is gekomen wettigt op zichzelf niet een vermoeden dat de overeengekomen prijs niet marktconform was. Ook niet indien slechts met één partij is onderhandeld. Ook in dat geval is het heel goed mogelijk -en onder zakelijke contractanten zelfs aannemelijk- dat een partij, in dit geval de gemeente, zich voldoende op de hoogte heeft gesteld van marktconforme tarieven alvorens te contracteren. Volgens de gemeente heeft zij dat in dit geval ook gedaan door omvraag te doen naar soortgelijke contracten. De gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij niet een officiële marktanalyse heeft doen uitvoeren en zich daarover schriftelijk heeft laten rapporteren. Anders dan Exterion heeft betoogd, kan niet worden aangenomen dat op een overheid die onderhands met een onderneming wil contracteren steeds een verplichting rust tot het doen uitvoeren van een dergelijke officiële marktanalyse.

Verder heeft Exterion zich erop beroepen dat de gemeente weigert inzage te geven in de bedragen die JCDecaux volgens de exploitatieovereenkomst moet afdragen, hoewel die bedragen geen vertrouwelijke informatie bevatten. Ook dit maakt niet voldoende aannemelijk dat de gemeente JCDecaux heeft bevoordeeld in strijd met art. 107 lid 1 VWEU. Voorop moet worden gesteld dat op de gemeente in het algemeen geen verplichting rust om een derde inzage te geven in de voorwaarden waarop zij met een wederpartij onderhands heeft gecontracteerd. De partijen zijn het er in dat verband over eens dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de onderhavige exploitatieovereenkomst niet tot aanbesteding was verplicht. Het stond haar toen vrij onderhands te contracteren, zoals zij heeft gedaan. Verder geldt dat het de gemeente in haar verhouding tot JCDecaux niet zonder meer vrij staat informatie omtrent de exploitatieovereenkomst aan de concurrent, Exterion, te verstrekken. In hoeverre informatie over de afdrachtverplichting in de exploitatieovereenkomst van 2013 concurrentiegevoelig is, kan in het midden blijven, omdat het belang dat Exterion stelt te hebben bij informatie daarover van onvoldoende gewicht is om haar, met voorbijgaan aan de geheimhouding die de gemeente moet betrachten, daarover de beschikking te geven. Zoals ter zitting uitvoerig ter sprake is gekomen, zegt de hoogte van de afdrachtverplichting maar weinig over de vraag of en in hoeverre een bevoordeling van JCDecaux heeft plaatsgevonden. In hoeverre de hoogte van de afdrachtverplichting niet marktconform is en een voordeel voor JCDecaux inhoudt, kan niet los worden gezien van de overige rechten en verplichtingen uit de overeenkomst en de economische waarde daarvan.

Dat JCDecaux is bevoordeeld, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Conclusie

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Exterion ten aanzien van de gemeente af.

(IBR, 4 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl