Op welk moment moet inschrijver voldoen aan PvE? (week 31)

Een opdracht voor het vervaardigen en leveren van drukwerk, is door een Stichting te Limburg gegund aan Y. X, die op de tweede plek gekomen, heeft een kortgedingprocedure gestart tegen de Stichting. Volgens X voldeed Y op het moment van de inschrijving op de aanbesteding niet aan het Programma van Eisen, waardoor de Stichting niet gerechtigd was de opdracht aan Y te gunnen. (Rechtbank Limburg 14 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:5115)

Feiten en omstandigheden

Een stichting te Limburg (hierna: de Stichting) heeft een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet voor het vervaardigen en leveren van drukwerk. X heeft ingeschreven op de offerteaanvraag. Op 14 mei 2020 is de (voorlopige) gunningsbeslissing bekendgemaakt aan de inschrijvers. X is op de tweede plek in de rangorde gekomen, na Y.

X heeft een kortgedingprocedure gestart tegen de Stichting. Volgens X voldeed Y op het moment van inschrijving niet aan het Programma van Eisen (hierna: PvE). In het PvE is opgenomen dat inschrijvers moeten beschikken over een offset-drukpers (met toebehoren). Volgens X beschikte Y op het moment van inschrijving niet over een dergelijke drukpers, waardoor de Stichting niet gerechtigd was om de opdracht aan Y te gunnen.

Beoordeling van het geschil

In dit geding staat de vraag centraal op welk moment de inschrijver dient te voldoen aan het PvE. X stelt zich op het standpunt dat op het moment van inschrijving voldaan moet zijn aan het PvE. De Stichting en Y stellen zich op het standpunt dat sprake is van louter uitvoeringseisen waaraan eerst op het moment van aanvang van de opdracht voldaan moet zijn.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldaan moet worden aan het PvE op het moment van inschrijving en overweegt daartoe het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat aanbestedingsdocumenten en de raamovereenkomst, gelet op de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van gelijkheid en transparantie, moeten worden uitgelegd volgens de CAO-norm. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in de offerteaanvraag bepaalde, gelet op de bewoordingen, niet anders kan worden uitgelegd en door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook niet anders kan en behoeft te worden begrepen, dan dat de inschrijving die niet voldoet aan het PvE op het moment van de inschrijving niet verder zal worden beoordeeld.

De voorzieningenrechter vindt voor dat oordeel tevens steun in de omstandigheid dat in de ‘Beoordeling van het Programma van Eisen’ het volgende is opgenomen: ‘ (…) van de inschrijvers die de toets aan de inschrijving- en procedurevoorschriften, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en aan het Programma van Eisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria.’. Deze eis moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in samenhang worden gelezen met het bepaalde dat: ‘(…) definitieve gunning alleen kan plaatsvinden als de inschrijver op het moment van definitieve gunning nog steeds voldoet aan de (…) en overige gestelde eisen.’. Een en ander kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden uitgelegd dan dat het voldoen aan het PvE een eis is waar de inschrijver aan moet voldoen op het moment van inschrijving.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat doordat de Stichting genoegen neemt met enkel het ondertekenen voor akkoord van het PvE en de door Y overgelegde koopovereenkomst voor een offset-drukpers, zij het aan het aanbestedingsproces inherente beginsel van het creëren van een gelijk speelveld op onrechtmatige wijze doorbreekt. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft immers ten doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een (overheids)opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Derhalve moeten voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden gelden. Het in dit verband door Y naar voren gebrachte argument dat kleine ondernemingen dan geen (nooit) kans zouden maken, omdat zij onzekere (hoge) investeringen zouden moeten doen, voor een onzekere uitkomst, snijdt geen hout. Een onderneming die niet voldoet aan de uitgevraagde voorwaarden bevindt zich per definitie immers niet in hetzelfde speelveld.

Omdat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het PvE kan en moet begrijpen dat voor een correcte uitvoering van de opdracht de opdrachtnemer moet beschikken over een offset-drukpers (met toebehoren) op het moment van inschrijving, kan en mag de Stichting inschrijvers die een dergelijke drukpers niet, of nog niet hebben, niet toelaten tot de verdere beoordeling.

De Stichting had met een juiste toepassing van de offerteaanvraag de inschrijving van Y terzijde moeten leggen. De primaire vordering van X kan derhalve worden toegewezen.

Conclusie

De voorzieningenrechter gebiedt de Stichting, voor zover zij wenst te gunnen, om de opdracht aan geen ander dan aan X te gunnen.

(IBR, 29 juli 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl