Opzet aanbesteding in strijd met gelijkheidsbeginsel? (week 49)

TLN betoogt dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met aanbestedingsrechtelijke beginselen vanwege de wijze waarop de (sub)percelen zijn vormgegeven en de aard en de werking van de financiële en kwalitatieve (sub)gunningscriteria. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 27 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:13949)

Feiten en omstandigheden

Carmel is een onderwijsstichting die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod verzorgt. Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn uitgevers van leermiddelen. TLN en Iddink zijn distributeurs van leermiddelen. Carmel heeft op 30 juli 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot de levering van door haar vakdocenten gekozen leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten met ingang van het schooljaar 2019/2020. De opdracht bestaat uit 2 percelen.

TLN vordert de aanbestedingsprocedure te staken en voert aan dat Carmel met de door haar gekozen wijze van aanbesteden in strijd handelt met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht. Het is volgens TLN in de markt van leermiddelen gebruikelijk dat opdrachten in de markt worden gezet voor de levering van het totaal aan leermiddelen, inclusief de fijndistributie. Zowel uitgevers als distributeurs kunnen bij dergelijke aanbestedingen naar de opdracht meedingen. Omdat uitgevers daarnaast de mogelijkheid hebben om mee te dingen naar opdrachten voor fijndistributie hebben uitgevers en distributeurs in dat geval gelijke kansen. Carmel heeft er echter voor gekozen om elke lesmethode en de fijndistributie als zodanig separaat aan te besteden. Daarmee doet zij de mogelijkheid van het behalen van volume- en combinatievoordelen teniet.

Het financiële (sub)gunningscriterium kortingspercentage is naar de mening van TLN naar zijn aard discriminatoir. Het is de uitgever die de consumentenprijs voor haar leermiddelen vaststelt. Daarmee kan de uitgever ook haar marge op leermiddelen bepalen. Die marge kan de uitgever aanwenden om een zeer hoog kortingspercentage dan wel hogere kwaliteit aan te bieden. Daarmee kan de uitgever in het kader van de kwalitatieve (sub)gunningscriteria inherent beter scoren. Verder geldt dat de uitgevers zelf beslissen of zij hun leermiddelen aan concurrenten willen leveren en welk kortingspercentage ze aan die concurrenten bieden. Daarmee is de uitgever ook op de hoogte van het kortingspercentage dat de concurrenten maximaal aan Carmel kunnen bieden. Malmberg en ThiemeMeulenhoff kunnen op Perceel A en Noordhoff op Perceel B aldus zelf bepalen of ze beter willen scoren dan TLN op het gunningscriterium kortingspercentage. Daarmee staat TLN op voorhand al op een onoverbrugbare achterstand.

Daarnaast zijn volgens TLN de kwalitatieve (sub) gunningscriteria niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, waardoor de hiervoor geschetste kansongelijkheid alleen maar wordt vergroot en tevens sprake is van strijd met het transparantiebeginsel.

In de zaak C/09/561394 / KG ZA 18-1068 vordert Iddink Carmel te gebieden de aanbesteding van Percelen A en B per direct te staken omdat als gedurende de looptijd van een raamovereenkomst blijkt dat een voor een lesmethode uit Perceel A of B een inkoop via Perceel C economisch voordeliger blijkt te zijn, niet alsnog voor aanschaf via een extern leermiddelenfonds kan worden gekozen. Daarmee wordt door Carmel de verplichting overtreden om op grond van artikel 1.4, tweede lid, Aw 2012 zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een overheidsopdracht. Met de aanbestedingsmethode verliezen marktspelers elke vrijheid om een economisch zo voordelig mogelijke inschrijving in te dienen. De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie vereisen het hanteren van objectieve gunningscriteria. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake.

Kon de procedure op deze wijze opgezet worden?

Ontwikkelingen rondom gepersonaliseerd leren heeft aanbestedende onderwijsinstellingen doen besluiten om hun aanbestedingsprocedures anders in te richten. Waar voorheen meerdere lesmethodes in één perceel tezamen met distributiewerkzaamheden werden uitgevraagd, is thans door Carmel besloten om per subperceel van de Percelen A en B één lesmethode uit te vragen, waarbij de fijndistributie separaat wordt aanbesteed.

Feit is dat een lesmethode wordt geproduceerd door één specifieke uitgever en iedere lesmethode heeft een specifieke naam en ISB-nummer. In afwijking van de hoofdregels van het aanbestedingsrecht mogen deze namen en nummers uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten worden genoemd. Een gevolg van het voorgaande is dat niet kan worden ontkend dat uitgevers en distributeurs in de aanbesteding van lesmethodes een verschillende uitgangspositie hebben. Het is niet aan Carmel als aanbestedende dienst om dit verschil in uitgangspositie weg te nemen en de distributeurs in een gelijke, lees: betere positie te brengen. Op Carmel rust uit hoofde van het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel als aanbestedende dienst een verplichting om een gelijk speelveld te creëren voor potentiële inschrijvers, zodat deze in gelijke mate in staat zijn om een concurrerende inschrijving te doen. Beoordeeld dient te worden of Carmel met de door haar in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelings- en gunningssystematiek in voldoende mate aan die verplichting heeft voldaan. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voorshands bevestigend.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de distributeurs ten aanzien van de terugkoopregeling van leermiddelen op basis van de huidige overeenkomsten in een betere uitgangspositie verkeren. Aldus moet ook indien een uitgever wel het hoogste kortingspercentage zou kunnen aanbieden – worden aangenomen dat dit niet van doorslaggevende betekenis is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Dat uitgevers gunstiger zouden kunnen inschrijven omdat zij een door henzelf aangeboden hoog kortingspercentage via een (ongebreidelde) verhoging van de consumentenprijzen kunnen ‘compenseren’ ligt voorts niet in de rede, nu van de zijde van Carmel onweersproken is toegelicht dat de bekostiging van het onderwijs in de meeste gevallen verloopt via een van overheidszijde beschikbaar gesteld lumpsumbedrag van € 311,-- per leerling.

De voorzieningenrechter neemt in dit verband voorts nog in ogenschouw dat Carmel er terecht op heeft gewezen dat de huidige wijze van aanbesteden in de praktijk ook niet discriminatoir uitpakt.

Slotsom

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van TLN en Iddink af.

(IBR, 5 december 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl