Mogelijkheden voor het één op één gunnen

Inbesteden

Definitie

De gemeente kan een opdracht aan een Sociale Werkvoorziening (hierna: de SW-voorziening) in de zin van de Aanbestedingswet 2012 verlenen zonder toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn, wanneer de SW-voorziening onderdeel is van dezelfde gemeentelijke organisatie. De SW-voorziening is dan een gemeentelijke dienst. Dit is mogelijk omdat er bij zuiver inbesteden (binnen dezelfde rechtspersoon) geen sprake is van een overheidsopdracht (opdracht van aanbestedende dienst aan een derde partij) in de zin van de aanbestedingsrichtlijn.

Wanneer kunt u inbesteden toepassen?

Inbesteden is alleen mogelijk als de SW-voorziening, zoals gezegd, een eigen gemeentelijke dienst is. Bij inbesteden is de inzet van werklozen alleen mogelijk als zij werkzaam zijn bij de eigen gemeentelijke SW-voorziening. Deze aanbestedingsvorm is dus niet te gebruiken voor werklozen die niet binnen deze gemeentelijke SW-voorziening werkzaam zijn. Voor deze groep werklozen kan de gemeente overwegen de aanbestedingsvorm 'inzet werklozen als sociale eis' toe te passen.

Mogelijkheden voor het gunnen op basis van volledige concurrentie

De voor- en nadelen van inbesteden

Juridisch zijn er geen aanbestedingsrechtelijke complicaties, mits de SW-voorziening onderdeel is van de gemeentelijke organisatie in kwestie. Als de SW-voorziening een zelfstandige rechtspersoon is, wat overigens vaak het geval is, zoals bij een Gemeenschappelijke Regeling, stichting of BV, dan kan aan het instrument van quasi inbesteding gedacht worden (zie hieronder).

Inkooptechnisch biedt inbesteden een voordeel voor de gemeente, want de regie over de opdracht blijft volledig in eigen huis. De orderportefeuille van de SW-voorziening wordt volledig door de gemeente beheerd. Een nadeel is dat er geen concurrentiestelling plaatsvindt. Het risico bestaat dat de SW-voorziening onredelijk hoge prijzen in rekening brengt.

Quasi-in house (quasi inbesteden)

Definitie

Een gemeente kan onder bijzondere omstandigheden opdrachten direct, zonder toepassing van de Europese aanbestedingsregels, gunnen aan rechtspersonen die geen deel uitmaken van de gemeente, maar waarbij wel een mate van controle bestaat die lijkt op die van gemeentelijke diensten.

Wanneer kunt u quasi-in house toepassen?

Voorwaarde voor quasi-in house is dat de rechtspersonen waaraan u gunt een zodanige relatie hebben met de gemeente dat ze beschouwd kunnen worden als gemeentelijke dienst, ook al zijn ze dat formeel niet. Die relatie moet de volgende kenmerken hebben:

• de gemeente oefent toezicht uit op de rechtspersoon alsof het een eigen gemeentelijke dienst betreft;
• de rechtspersoon oefent het merendeel van zijn werkzaamheden uit ten behoeve van de gemeente.

Gemeenten en SW-voorzieningen kunnen van quasi-in house gebruikmaken als zij aan de genoemde voorwaarden voldoen. Deze criteria zijn over de tijd in de rechtspraak nader uitgewerkt, maar het voert te ver om ze hier te behandelen. Meer informatie hierover vindt u in Visiedocument 5 Inbesteden van de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht. Bij quasi-in house is de inzet van werklozen alleen mogelijk als zij werkzaam zijn bij de SW-voorziening.

De voor- en nadelen van quasi-in house

Juridisch gezien zijn er geen bezwaren van aanbestedingsrechtelijke aard als u aan de (strenge) voorwaarden voldoet. Maar in de praktijk blijkt het vaak lastig te zijn om daaraan te voldoen, vanwege de zelfstandige status van SW-voorzieningen. Daarnaast heeft het Hof van Justitie bepaald dat er zelfs bij het kleinste private eigendom in een dergelijke rechtspersoon (de SW-voorziening) geen sprake meer is van quasi-in house en deze oplossing dan dus niet meer mogelijk is.

Inkooptechnisch gezien is quasi-in house efficiënter omdat gunning mogelijk is zonder toepassing van een formele aanbestedingsprocedure. Er zijn weinig transactiekosten en de vulling van de orderportefeuille van de SW-voorziening is goed te sturen. Een nadeel is dat er geen concurrentiestelling plaatsvindt. Het risico bestaat dat de SW-voorziening onredelijk hoge prijzen rekent, die u niet kunt vergelijken met prijzen van concurrenten. Een ander inkooptechnisch nadeel is dat u feitelijk minder vat heeft op de SW-voorziening dan bij 'puur' inbesteden, omdat het een aparte rechtspersoon is. Sommige SW-voorzieningen zijn daarnaast complex van aard en hebben veel bevoegdheden naar zich toegetrokken, waardoor vaak het zicht op het functioneren wordt onttrokken.

Exclusief verlenen van de opdracht aan één organisatie (alleenrecht)

Definitie

U kunt aan een SW-voorziening die zelf ook een aanbestedende dienst is, een exclusief recht verlenen om bepaalde diensten aan uw gemeente te leveren (zie Visiedocument 5 Inbesteden van de PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht). De Europese aanbestedingsrichtlijn is niet van toepassing op dergelijke opdrachten.

Wanneer kunt u alleenrecht toepassen?

U kunt het alleenrecht toepassen voor SW-voorzieningen die zelf ook een aanbestedende dienst zijn, maar alleen als u voldoet aan een aantal strikte voorwaarden. De belangrijkste zijn dat het alleenrecht:

• bij wettelijke of bestuurlijke bepaling is gevestigd;
• verenigbaar moet zijn met de beginselen uit het EG-verdrag, met name transparantie, non-discriminatie en objectiviteit;
• alleen verleend is voor de betreffende activiteit.
  Tot slot kunnen werklozen die geen klant zijn bij de SW-voorziening niet betrokken worden.

De voor- en nadelen van alleenrecht

Er bestaat een mogelijkheid om via alleenrechtverlening bepaalde categorieën opdrachten direct of onderhands aan eigen SW-voorzieningen te gunnen. Een nadeel is echter dat u alle uitzonderingen op de voorschriften van de aanbestedingsrichtlijnen volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen restrictief moet toepassen (waaronder de hierboven genoemde voorwaarden). De strikte eisen die aan deze uitzonderingen worden gesteld, werpen in de praktijk een behoorlijke drempel op. Daar komt bij dat ten aanzien van arbeidsgehandicapten een specifieke uitzonderingsbepaling geldt (zie artikel 2:82 van de Aanbestedingswet 2012 ) die de toepassing van alleenrecht minder snel nodig maakt. Verder moet u er goed op letten, dat de ontvangende dienst van het alleenrecht over de tijd nog wel een aanbestedende dienst blijft en niet langzaam verandert in een marktpartij. We raden u aan om gedegen juridisch advies in te winnen voordat u de opdrachtverlening door middel van het toekennen van een alleenrecht toepast.

Inkooptechnisch gezien bespaart u met directe gunning transactiekosten. Het nadeel is -  net als bij voorgaande één op één oplossingen - het gebrek aan concurrentie. Dit kan nadelige gevolgen hebben voor de marktverhoudingen en het bepalen van de eerlijke prijs. Ook bestaat het gevaar dat bedrijven dit alleenrecht misbruiken om zoveel mogelijk opdrachtverlening naar zich toe te trekken en daarmee het gebrek aan transparantie en concurrentiestelling vergroten. Hierdoor kan op den duur een pure marktpartij ontstaan, die met gebruikmaking van het alleenrecht oneigenlijk concurrentievoordeel boekt ten opzichte van andere (bijvoorbeeld lokale) ondernemingen. 

Terug naar hoofdpagina