Overgang geliberaliseerde markt (week 40)

De markt voor het instellen en beheren van het Openbaar Meldsysteem (hierna: OMS) wordt per 1 januari 2021 geliberaliseerd. De vraag die in deze procedure aan de orde is, is of voorshands aannemelijk is dat de Veiligheidsregio met de wijze waarop zij de overgang naar een geliberaliseerde markt heeft vormgegeven heeft gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht, aanbestedingsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan wel dat zij daarbij onrechtmatig heeft gehandeld. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 18 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9213)

Feiten en omstandigheden

Eiseres maakt onderdeel uit van een Duits elektronicaconcern. De Veiligheidsregio is een openbaar lichaam dat – kort gezegd – is belast met onder meer de taken en bevoegdheden in het kader van de brandweerzorg, waaronder ook het instellen in stand houden van een gemeenschappelijke meldkamer.

Op bepaalde gebouwen met een verhoogd veiligheidsrisico is het verplicht om een directe aansluiting te hebben naar de brandweer, deze hebben een aansluitplicht. De brandmeldinstallatie van die gebouwen staat in directe verbinding met de meldkamer van de brandweer/Veiligheidsregio. Dit systeem wordt Openbaar Meldsysteem (OMS) genoemd). De Veiligheidsregio’s zijn (thans nog) verplicht om te zorgen voor de beschikbaarheid van het OMS. Zij sluiten daartoe enerzijds een overeenkomst met aansluitplichtigen en anderzijds een overeenkomst met een door de Veiligheidsregio geaccrediteerde dienstverlener die het OMS levert, beheert en de aansluitingen verzorgt voor de hele regio. De kosten daarvan verdient de dienstverlener terug uit abonnementsgelden die de aansluitplichtigen dienen te voldoen. Deze overeenkomsten vormen een concessieopdracht, die door middel van een aanbestedingsprocedure werd vergeven. De laatste aanbestedingsprocedure was in 2010, waarbij een concessieopdracht is gegeven voor de periode van 2010 tot en met 2020.

Op 31 december 2020 lopen alle OMS-concessies van de Veiligheidsregio’s in Nederland af en wordt de markt voor OMS-systemen geliberaliseerd. Bij brief van 9 juli 2020 heeft de Veiligheidsregio onder andere bekend gemaakt dat de rechten en verplichtingen uit de bestaande overeenkomst aan S. (de onderaannemer van de huidige concessiehouder voor de regio Haaglanden, P.) worden overgedragen.

Beoordeling geschil

Aanbestedingsrecht

De voorzieningenrechter gaat eerst in op de vraag of in dit geval de (Europese) aanbestedingsregels van toepassing zijn. De overdracht van contracten van de Veiligheidsregio aan S. valt om een aantal redenen niet onder de definities van art. 1.1 Aw 2012 of art. 1 lid 2 van de aanbestedingsrichtlijn 2014/24.

Ten eerste treedt de Veiligheidsregio in dit geval niet op als (aan)koper, maar eerder als verkoper. De Veiligheidsregio neemt geen diensten meer af, maar stoot juist dat onderdeel van het OMS-traject af. Zij valt er op die manier tussenuit en is alleen nog maar verantwoordelijk voor het ontvangen van meldingen en niet meer voor het instellen en beheren van het OMS-systeem. Verder is geen sprake van een bezwarende titel, omdat S. geen tegenprestatie levert. S. betaalt de Veiligheidsregio niet voor het overnemen van de contracten en levert ook niet op andere wijze een tegenprestatie.

De contractsvorming van een deel van de aansluitplichtigen kwalificeert niet als concessieopdracht. Er wordt geen exclusief exploitatierecht overgedragen. De lopende OMS-contracten zijn op ieder moment opzegbaar, met een opzegtermijn van drie maanden. Het staat overgedragen aansluitplichtigen vrij met iedere geaccrediteerde marktpartij een nieuw OMS-contract te sluiten, zowel vóór als na 31 december 2020, net als het iedere marktpartij die OMS-diensten aanbiedt vrij staat om de aansluitplichtigen te benaderen ter acquisitie.

Ook wordt de Europese drempelwaarde niet gehaald.

Gelet op het voorgaande is het (Europese) aanbestedingsrecht niet van toepassing op de voorgenomen contractsoverneming door S.

Unierechtelijke beginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Eiseres heeft verder gesteld dat de Veiligheidsregio in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel van zo groot mogelijke mededinging, die voortvloeien uit het Werkingsverdrag van de Europese Unie, en het loyaliteitsbeginsel, dat is vastgelegd in het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Dat de Veiligheidsregio een vangnet heeft willen verzorgen komt voort uit haar (wettelijke) taak inzake de brandveiligheid. De Veiligheidsregio heeft daarbij voor S. gekozen omdat zij van P. heeft begrepen dat S. de enige aanbieder is die de doormelding kan continueren zonder dat enige medewerking van de aansluitplichtigen is vereist.

De afweging die de Veiligheidsregio heeft gemaakt om een vangnet te bewerkstelligen in de vorm van contractsoverneming van de overgebleven aansluitplichtigen is gelet op het belang van brandveiligheid en de verantwoordelijkheid van de Veiligheidsregio daarvoor, te rechtvaardigen.

Aan de andere kant heeft de Veiligheidsregio onvoldoende gedaan om ervoor te zorgen dat ook andere partijen de kans hebben om de markt te betreden. De Veiligheidsregio heeft de aansluitplichtigen in haar brief van 9 juli 2020 noch op haar website gewezen op de namen en contactgegevens van andere geaccrediteerde OMS-dienstverleners. Door dat na te laten is mogelijk een beperking van het level playing field ontstaan. In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel mag van de Veiligheidsregio worden verwacht dat zij die mogelijke beperking opheft.

(IBR, 30 september 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl