Private aanbesteding (week 28)

Daelzicht is niet aanbestedingsplichtig en heeft (de fundamentele beginselen van) het aanbestedingsrecht niet expliciet van toepassing verklaard en evenmin uitdrukkelijk uitgesloten. Monsdal mocht er dan ook als ervaren, landelijke speler op de markt van groenonderhoud in alle redelijkheid niet vanuit gaan dat sprake was van een private aanbesteder die zich aan het aanbestedingsrecht of de aanbestedingsrechtelijke beginselen wenste te binden. (Voorzieningenrechter Rechtbank Limburg 19 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5956)

Feiten en omstandigheden

Daelzicht is een zorgorganisatie met een aanbod voor mensen met een verstandelijke beperking. Daelzicht heeft zo’n 80 locaties in Limburg. Vanaf 2012 verricht Monsdal het groenonderhoud. Daelzicht is niet aanbestedingsplichtig.

In 2017 heeft Daelzicht een viertal groenbedrijven geselecteerd, waaronder Monsdal, om op basis van het bestek “Onderhoud buitenruimte complexen stichting Daelzicht” (hierna: het bestek) in te schrijven c.q. een offerte te doen.

Op 26 oktober 2017 is daartoe met als onderwerp “aanbesteding Onderhoud buitenruimte complexen Stichting Daelzicht” een drietal (herziene) stukken toegezonden, waaronder het bestek. Medegedeeld is dat uiterlijk 24 november 2017, uiterlijk om 18.00 uur de offerte dient te worden ingeleverd.

Private aanbesteding

De wijze waarop Daelzicht de opdracht in de markt heeft gezet, heeft verschillende kenmerken van een meervoudig onderhandse overheidsaanbesteding. Daelzicht hanteert naast een bestek onder RAW-systematiek immers een typisch aanbestedingsrechtelijke woordkeus, met name in het document ”Beoordelingsprocedure”, maar ook in haar correspondentie. Voorts wijst de in het voortraject getoonde transparantie naar alle geselecteerde bedrijven inzake de betrokken organisatie bij het ontwerp van het bestek erop dat Daelzicht de door haar geselecteerde bedrijven gelijk wenst te behandelen, zoals in het aanbestedingsrecht gebruikelijk is. Tegelijkertijd ontbreken kenmerkende aanbestedingsrechtelijke elementen, zoals een vragenronde met een Nota van Inlichtingen, een gemotiveerde gunningsbeslissing en een Alcateltermijn.

Daelzicht heeft (de fundamentele beginselen van) het aanbestedingsrecht niet expliciet van toepassing verklaard en evenmin uitdrukkelijk uitgesloten. Monsdal mocht er dan ook als ervaren, landelijke speler op de markt van groenonderhoud in alle redelijkheid niet vanuit gaan dat sprake was van een private aanbesteder die zich aan het aanbestedingsrecht of de aanbestedingsrechtelijke beginselen wenste te binden.

Daelzicht heeft door de beoordelingsprocedure en de gunningscriteria uitgebreid te beschrijven echter wèl de verwachting gewekt dat dáárvan niet zou worden afgeweken. Met name omdat Daelzicht, nota bene zonder een enkele slag om de arm te houden, heeft opgeschreven dat (1) inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit de eigen verklaring niet verder in behandeling zouden worden genomen, en dat (2) de inschrijver die voldoet aan de gestelde eisen én de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan recht heeft op gunning van het werk. i In dit verband acht de voorzieningenrechter ook relevant dat een beoordelingscommissie de inschrijvingen toetst aan een vast kader van kwaliteitscriteria.

Monsdal heeft op basis van de e-mail van 31 januari 2018, dat het proces vooralsnog met haar wordt voortgezet, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat zij in ieder geval als beste aanbieder uit de bus is gekomen, en gelet op de door Daelzicht vooraf gestelde kaders, het gerechtvaardigd vertrouwen mogen hebben dat zij de opdracht zou krijgen. Dat in de procedure elke ruimte tot onderhandelen ontbreekt, betekent immers niet dat er met de uitnodiging deel te nemen en met het uitbrengen van de offerte niet reeds een situatie kan zijn ontstaan waarin zonder dat reeds een overeenkomst tot stand is gekomen, er een gerechtvaardigd vertrouwen is dat daartoe ook daadwerkelijk wordt overgegaan. Dat de definitieve besluitvorming over de uitkomst van het selectieproces bij de Raad van Toezicht ligt, zoals in die e-mail wordt medegedeeld, en kennelijk niet bij de Raad van Bestuur, doet daar ook niet aan af.

Het onthouden van de opdracht aan Monsdal op volstrekt andere gronden dan die volgen uit de “Beoordelingsprocedure” en die voor Monsdal ook niet te voorzien waren, vormt een situatie die, gezien de omstandigheden van het geval, gekarakteriseerd moet worden als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat zulks op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

De vraag of Daelzicht haar offertetraject geheel kan afbreken en op basis van haar (nieuwe) inkoopstructuur het groenonderhoud van haar terreinen opnieuw in de markt kan zetten, moet in het licht van de contractsvrijheid in beginsel positief worden beantwoord.

Slotsom

Uit het bovenstaande volgt dat Daelzicht Monsdal niet heeft mogen weigeren als gegadigde voor de opdracht, zonder dat haar een schadevergoeding verschuldigd is.

(IBR, 11 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl