Proportionaliteit geschiktheidseis (week 6)

Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de voorwaarde die aan de inschrijvers wordt gesteld onder (de gewijzigde) eis 25 in redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland 30 januari 2019, 714, ECLI:NL:RBMNE:2019:312)

Feiten en omstandigheden

Op 13 augustus 2018 heeft de Gemeente Utrecht de Europese openbare aanbesteding 'Overname arbeidsmobiliteitscontracten' aangekondigd voor de inkoop van arbeidsmobiliteitsdiensten.

Gebleken is dat eisen 25 en 26 (oud) van het programma van eisen aanleiding hebben gegeven tot vragen, wat heeft geleid tot aanpassing van deze eisen tot eis 25.

Proportionaliteit

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Het Publieke Domein B.V. (hierna: Het Publieke Domein) terecht gesteld dat er ook na deze aanpassing nog steeds niet voldoende duidelijkheid is over de omvang van de opdracht. De inschrijvers moeten aangeven dat zij ervoor zullen zorgen dat de overnamekandidaat voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, als het vinden van een nieuwe functie binnen de duur van de contractovername niet lukt. Vast staat echter dat het niet het arbeidsmobiliteitsbureau is, en ook niet de Gemeente Utrecht of de medewerker, die kan bepalen of uiteindelijk, na een arbeidsmobiliteitstraject, aanspraak kan worden gemaakt op een WW-uitkering. Het is aan het UWV om deze beslissing te nemen. Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet wat de situatie zal zijn als het UWV besluit om geen uitkering te verstrekken. Dit wordt in het midden gelaten, terwijl voor betrokkenen van belang is dat hierover duidelijkheid bestaat, in verband met mogelijke aansprakelijkheid maar ook vanuit de nieuwe verantwoordelijkheid van de inschrijver als beoogd (kennelijk: tijdelijk) werkgever van de voormalig werknemer van de gemeente.

Van de inschrijvers wordt dus verlangd dat zij ervoor zorgen dat loonvormende arbeid wordt verricht door de kandidaten opdat dat hun aanspraak op een WW-uitkering blijft bestaan. Anders dan Gemeente Utrecht heeft betoogd, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangenomen dat de inschrijvers kunnen garanderen dat in alle gevallen aan dit vereiste wordt voldaan. Het mag zo zijn dat op voorhand, bij de keuze van het traject, aan de medewerkers duidelijk kenbaar wordt gemaakt wat de gevolgen zijn van die keuze, ook dan blijft staan dat zij een aanzienlijk risico lopen, zowel op financieel gebied als op het gebied van begeleiden naar een baan na afloop van de overeengekomen periode. Als geen aanspraak bestaat op een uitkering zal het UWV die niet toekennen.

Het zijn echter niet alleen de medewerkers die een risico lopen. Ook voor de inschrijvers is onduidelijk in hoeverre zij aansprakelijk zullen zijn als het UWV in een bepaalde situatie bij een medewerker de beslissing neemt dat geen aanspraak bestaat op WW.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat bij de inschrijvers een aanzienlijk risico wordt neergelegd waarvan onduidelijk is in hoeveel gevallen dat risico zal worden verwezenlijkt en dat een garantie wordt verlangd die niet kan worden gegeven omdat een derde partij volledig beslissingsbevoegd is.

Gunningscriterium ‘laagste prijs’

In 1.2 van de aanbestedingsleidraad van 13 augustus 2018 is gemotiveerd waarom de opdracht in dit geval wordt gegund op laagste prijs. Daarin wordt vermeld dat Gemeente Utrecht geen criteria heeft kunnen opstellen die meerwaarde bieden. En verder:
‘Zodra het contract wordt overgenomen door een externe partij, heeft de gemeente als opdrachtgever geen invloed meer op de uit te voeren dienstverlening. De te leveren kwaliteit is voor zover mogelijk vastgelegd in het programma van eisen en door middel van het stellen van geschiktheidseisen.’

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Het Publieke Domein terecht aangevoerd dat deze motivering niet overtuigt. Op grond van de tekst is niet duidelijk waarom geen waarde zou kunnen worden toegekend aan de kwaliteit van de dienstverlening van de inschrijvers. Ook overigens zijn daarvoor onvoldoende aanknopingspunten gegeven.

De voorzieningenrechter acht de gegeven motivering om uitsluitend op basis van laagste prijs te gunnen niet toereikend.

Conclusie

De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de opdracht zal moeten worden aangepast.

(IBR, 6 februari 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl